Roberto Donati
Nell’accogliere l’appello il Consiglio di Stato ricorda come un’eventuale ostensione al non concorrente delle informazioni comunicate dai partecipanti all’Amministrazione sia idonea a incrinare la fiducia riposta dal concorrente nell’Amministrazione, andando oltre il rischio assunto da quest’ultimo quando ha reso partecipe la stazione appaltante dei dati afferenti alla propria attività, cioè quello che le informazioni imprenditoriali possano essere comunicate agli altri candidati, esposti al medesimo rischio.
Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 02/05/2024, n. 3979:
I concorrenti alla gara sono infatti (fra loro) nella stessa posizione, cioè ognuno di loro assume il rischio che comporta la comunicazione di informazioni riservate alla stazione appaltante, consapevoli che lo sono anche gli altri concorrenti, avendo un comune (seppur antagonista) obiettivo, l’aggiudicazione.
Ciascun partecipante alla gara quindi spende il proprio patrimonio informativo nella speranza di vedersi affidare la commessa e sapendo che gli altri concorrenti si muovono nella stessa prospettiva: gli oneri che ogni operatore affronta per partecipare alla gara in termini di impegno delle risorse necessarie contribuiscono, in uno che gli obblighi gravanti sulle Amministrazioni, a tutelare i partecipanti da iniziative emulative. In altre parole la spendita del proprio patrimonio informativo è, da un lato, giustificata dal risultato atteso e, dall’altro lato, garantita dalla parità di posizione (e di spendita di risorse) rispetto agli altri partecipanti alla gara e dai doveri imposti all’Amministrazione in punto di riservatezza.
La Corte di giustizia ha definito il rapporto che si instaura tra gli operatori economici e le Amministrazioni come “rapporto di fiducia”, tale per cui “questi ultimi devono poter comunicare a tali amministrazioni aggiudicatici qualsiasi informazione utile nell’ambito della procedura di aggiudicazione, senza temere che esse rivelino a terzi elementi di informazione la cui divulgazione potrebbe recare pregiudizio a tali operatori” (Cgue, sez. III, 14 febbraio 2008, C450/06 e Grande Sezione, 15 luglio 2021, C584/20 P e C621/20 P, oltre che Grande Sezione, 7 settembre 2021, C927/19).
Nel caso in cui, come in quello in esame, un soggetto che non è concorrente chieda di visionare gli atti di gara, non può ritenersi che la diversità di posizione non incida sulla composizione delle relative posizioni.
Il soggetto esterno non è infatti partecipe della suddetta dinamica.
Egli non ha assunto alcun rischio relativo alla propria attività imprenditoriale (non comunicando alcuna informazione relativa alla stessa) e non spende alcuna risorsa (non partecipando alla gara). La relativa posizione non è quindi paragonabile a quella dei concorrenti.
Inoltre il non concorrente, nel caso di specie, neppure si relaziona in prospettiva antagonista nei confronti degli altri concorrenti in quanto, per i motivi già illustrati sopra, non aspira (neppure potendolo fare) al risultato che il preteso annullamento porta con sé, cioè l’ottenimento dell’aggiudicazione.
Egli è piuttosto portatore di un interesse che lo pone in posizione avversa all’Amministrazione e alla politica pubblica che questa ha inteso perseguire.
Ciò comporta che un’eventuale ostensione al non concorrente delle informazioni comunicate dai partecipanti all’Amministrazione è idonea a incrinare la fiducia riposta dal concorrente nell’Amministrazione, in quanto esorbita dal rischio assunto da quest’ultimo quando ha reso partecipe la stazione appaltante dei dati afferenti alla propria attività, cioè quello che le informazioni imprenditoriali possano essere comunicate agli altri candidati, esposti al medesimo rischio.
In tale prospettiva la non confrontabilità della posizione del non concorrente con quella degli offerenti in punto di rischio di divulgazione delle informazioni imprenditoriali rileva sull’”apertura alla concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri”, in vista della quale la Corte di giustizia ritiene che sia “necessario che le amministrazioni aggiudicatrici non divulghino informazioni relative a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici il cui contenuto potrebbe essere utilizzato per falsare la concorrenza, vuoi in una procedura di aggiudicazione in corso, vuoi in procedure di aggiudicazione successive” (Cgue, Grande Sezione, 7 settembre 2021, C927/19).
Ne deriva che quanto meno deve essere valutato con rigore il sopra richiamato requisito della necessità dell’ostensione ai fini della difesa in giudizio (Ad. plen. 25 settembre 2020 n. 20), necessità non sussistente, come già sopra illustrato, rispetto all’interesse alla non realizzazione dell’intervento pubblico programmato.
Il giudizio valutativo di tipo comparativo fra gli interessi confliggenti facenti capo al richiedente e, rispettivamente, al controinteressato non si compone quindi a favore del primo, così neppure potendo censurare il diniego in riferimento all’opposizione del controinteressato (e ciò senza necessità di approfondire i termini dell’opposizione).
9.19. In ragione di quanto sopra non può quindi essere censurato, sulla base dei mezzi proposti, il diniego impugnato, trovando conferma, nelle sopra esposte considerazioni, il percorso motivazionale seguito da Rome Capitale allorquando ha ritenuto mancante l’interesse diretto, concreto e attuale all’accesso per omessa presentazione dell’offerta e mancante l’interesse alla difesa in giudizio dal momento che le esigenze difensive sono funzionali all’annullamento della gara e non all’aggiudicazione, oltre che per quanto attiene all’opposizione del controinteressato.
10. In conclusione, l’appello va accolto per quanto di ragione e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso introduttivo.
