Elvis Cavalleri
Clausola sociale e valutazione tecnica personale impiegato nell’appalto: quando in un appalto è applicabile la clausola sociale, i criteri di aggiudicazione connessi al personale che sarà impiegato nell’appalto rappresentano un elemento di elevata criticità, proprio in virtù dell’obbligo di riassorbimento del gestore uscente.
Con la Delibera Anac N. 444 del 15 maggio 2018 – depositata in data 19/05/2018 l’Authority ha statuito nel caso analizzato l’illegittimità del ricorso a taluni parametri di valutazione connessi appunto al personale.
“L’istante ha altresì lamentato l’illegittimità dei criteri di attribuzione dei punteggi incentrati sull’utilizzo dei lavoratori svantaggiati. In particolare, OMISSIS S.p.A. ha contestato la legittimità dei criteri (a4i) e a4ii)) che valorizzano le ore di formazione in materia di sicurezza e in materia ambientale per il personale svantaggiato da adibire al servizio, sia perché attengono all’attività pregressa dell’impresa e non alle caratteristiche dell’offerta sia perché, in presenza della clausola sociale che impone all’aggiudicatario di assicurare la continuità occupazionale del personale attualmente impiegato nell’appalto, si traducono in un punteggio attribuibile alle sole cooperative sociali che attualmente gestiscono l’appalto. Del pari censurabili, secondo l’istante, sarebbero i criteri a1) (numero complessivo di lavoratori svantaggiati da inserire nel servizio) e a3) (numero ore lavorative per personale svantaggiato inserito), in quanto costituirebbero di fatto una duplicazione del medesimo profilo, finendo per gonfiare il punteggio attribuibile ai medesimi soggetti (cooperative sociali di tipo B).
Per quanto concerne la legittimità dei criteri di valutazione dell’offerta incentrati sull’utilizzo dei lavoratori svantaggiati, su un piano generale, si osserva che, sulla scorta del Considerando 99 della direttiva 2014/24/UE, secondo cui possono essere oggetto dei criteri di aggiudicazione anche misure tese alla promozione sociale di persone svantaggiate o di membri di gruppi vulnerabili nel personale incaricato dell’esecuzione dell’appalto, e dell’art. 67, comma 2, della stessa direttiva, l’art. 95, comma 6, lett. a), d.lgs. n. 50/2016 annovera tra gli aspetti qualitativi oggetto di possibile valutazione ai fini dell’aggiudicazione anche le “caratteristiche sociali”.
Nel caso in esame, 25 dei 70 punti attribuibili all’offerta tecnica sono riservati all’inserimento lavorativo di personale socialmente svantaggiato. Di questi 25 punti, 5 sono attribuiti in ragione del numero delle ore di formazione (in materia di sicurezza aziendale e ambientale) del personale svantaggiato che sarà impiegato nell’appalto.
Ferma restando la riconosciuta possibilità di valutare profili di carattere soggettivo quale criterio di valutazione qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta e riguardino comunque aspetti che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione, purché il peso da attribuire ai criteri di natura soggettiva sia comunque limitato (ad esempio non più di 10 punti sul totale, cfr. Linee guida n. 2 “Offerta economicamente più vantaggiosa”, 21 settembre 2016), si osserva che tali ultimi criteri incentrati sulla formazione del personale impiegato nell’appalto non paiono coerenti con l’impianto della gara, che reca una clausola sociale che impone il riassorbimento del personale del fornitore uscente, poiché – benché tale clausola non debba essere intesa come un obbligo di totale riassorbimento dei lavoratori del pregresso appalto e presupponga che le condizioni di lavoro siano armonizzabili con l’organizzazione dell’impresa subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto – cfr. Nota illustrativa al Bando tipo n. 1/2017 – l’impossibilità di utilizzare, se non residualmente, il proprio personale nell’appalto sembrerebbe impedire a tutti gli operatori economici diversi dal fornitore uscente di usufruire del punteggio ad essi corrispondente. L’applicazione in questi termini del criterio si rivelerebbe lesivo dei principi di concorrenza e di parità di trattamento”.
