Roberto Donati
Lo schema di “Nuovo Codice dei Contratti Pubblici” chiude definitivamente la (breve) stagione dell’Albo dei Commissari tenuto dall’ANAC.
Lo fa in due articoli, il 51 ed il 93, con quest’ultimo che riecheggia l’articolo 84 del Decreto legislativo 12/04/2006, n. 163[1].
L’articolo 51, dedicato alle procedure sottosoglia, prevede:
1. Nel caso di aggiudicazione dei contratti di cui alla presente Parte con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, alla commissione giudicatrice può partecipare il RUP, anche in qualità di presidente.
Dunque, alle Commissioni partecipa il RUP (Responsabile unico del progetto), anche in qualità di presidente, recependo la giurisprudenza formatasi sul RUP dell’articolo 31 del d.lgs. 50/2016.
Preliminarmente occorre infatti evidenziare come si faccia riferimento ad una figura diversa dal RUP che tutti noi conosciamo.
Va ricordato pertanto come la giurisprudenza nel corso degli anni abbia affermato il principio per cui il ruolo di RUP (il Responsabile del procedimento dell’articolo 31 del D. Lgs 50/2016) è di regola compatibile in astratto con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice. Infatti l’eventuale incompatibilità deve essere accertata in concreto, con onere a carico di chi la contesta, allegando elementi concreti, sintomatici di un’interferenza tra le funzioni assegnate al RUP e quelle della Commissione di gara, tali da compromettere l’imparziale svolgimento dell’incarico di membro della commissione da parte della stessa persona che ha assunto le funzioni di RUP (ex multis, Consiglio di Stato sez. III, 05/12/2019, n.8333; T.A.R. Lecce, (Puglia) sez. III, 24/08/2020, n.949; T.A.R. Napoli, (Campania) sez. III, 02/07/2019, n.3620, T.A.R. Veneto, sez. I, 7 luglio 2017, n. 660; Consiglio di Stato, sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565).
Per cui il “nuovo” Codice tiene conto di questo orientamento (condivisibile).
Orientamento che, però, si è formato sulla figura del Responsabile del procedimento.
Ma gli articoli 51 e 93 del “nuovo” Codice, fanno riferimento ad una figura diversa, il Responsabile unico del progetto (continua comunque a chiamarsi RUP) che, sulla base delle previsioni dell’articolo 15, ha caratteristiche specifiche e diverse rispetto all’assetto attuale.
Infatti, secondo la Relazione di accompagnamento al “nuovo” Codice, il RUP è un responsabile “di progetto” (o di “intervento”) e non di “procedimento” (definizione forse viziata dal riferimento alla legge n. 241 del 1990, che non appare pienamente conferente): infatti, si tratta del responsabile di una serie di “fasi” preordinate alla realizzazione di un “progetto”, o un “intervento pubblico” (fasi per il cui espletamento si potrà prevedere, come si dirà, la nomina di un “responsabile di fase”, a sostegno dell’attività del RUP).
Per cui il ruolo ricoperto “è quello di responsabile non di uno o più procedimenti ma di tutto l’intervento pubblico”.
Dunque, attenzione agli equivoci tra Responsabile Unico di Progetto e Responsabile Unico del Procedimento, perché potrebbero essere possibili (ed anche il “nuovo” Codice potrebbe alimentarli, come vedremo).
L’articolo 93 del “nuovo” Codice definisce in maniera puntuale la composizione della Commissione giudicatrice:
Articolo 93. Commissione giudicatrice.
1.Ai fini della selezione della migliore offerta nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, è nominata una commissione giudicatrice, che, su richiesta del RUP, svolge anche attività di supporto per la verifica dell’anomalia.
2.La commissione è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto. Possono essere nominati componenti supplenti.
3.La commissione è presieduta da un dipendente della stazione appaltante ed è composta da suoi funzionari, in possesso del necessario inquadramento giuridico e di adeguate competenze professionali. Della commissione giudicatrice può far parte il RUP. In mancanza di adeguate professionalità in organico, la stazione appaltante può scegliere il Presidente e i singoli componenti della commissione anche tra funzionari di altre amministrazioni e, in caso di documentata indisponibilità, tra professionisti esterni. Le nomine di cui al presente comma sono compiute secondo criteri di trasparenza, competenza e rotazione.
4.La commissione può riunirsi con modalità telematiche che salvaguardino la riservatezza delle comunicazioni. La commissione opera attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale per la valutazione della documentazione di gara e delle offerte dei partecipanti.
5.Non possono essere nominati commissari:
a) coloro che nel biennio precedente all’indizione della procedura di aggiudicazione sono stati componenti di organi di indirizzo politico della stazione appaltante;
b) coloro che sono stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel Capo I del Titolo II del Libro II del codice penale;
c) coloro che si trovano in una situazione di conflitto di interessi con uno degli operatori economici partecipanti alla procedura; costituiscono situazioni di conflitto di interessi quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62.
6.Salvo diversa motivata determinazione della stazione appaltante, in caso di rinnovo del procedimento di gara per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione o dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione, tranne quando l’annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione.
7.Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalto con il criterio del minor prezzo o costo, la valutazione delle offerte è effettuata da un seggio di gara, anche monocratico, composto da personale della stazione appaltante, scelto secondo criteri di trasparenza e competenza, al quale si applicano le cause di incompatibilità di cui alle lettere b) e c) del comma 5.
Da notare come si punti ad una presenza “interna” di commissari, con eventuale ricorso a “funzionari di altre amministrazioni” e, solo in caso di indisponibilità di queste figure, a professionisti esterni.
Ed anche in questo caso il Responsabile unico del Progetto (RUP) può sedere in commissione.
Ed è ancora da evidenziare come (comma 7) sia disciplinata la valutazione delle offerte nel caso del minor prezzo, con la previsione di un apposito seggio di gara, anche in composizione monocratica, composto da personale della stazione appaltante.
Si punta, evidentemente, dopo il flop dell’Albo dei Commissari, sulle risorse interne alla pubblica amministrazione, e questo mi sembra un bene.
Occhio agli equivoci, però.
Perché questa sovrapposizione/differenziazione tra Responsabile unico del progetto e Responsabile unico del procedimento (tutti e due “battezzati” come RUP), rischia di creare qualche difficoltà operativa.
La riprova?
L’articolo 224 comma 5 aggiunge al comma 3 lettera a) dell’art. 107 del decreto legislativo n. 267 del 2000 la seguente frase:
“la commissione giudicatrice, nel caso di aggiudicazione dei contratti di importo inferiore alle soglie europee con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, può essere presieduta dal responsabile unico del procedimento”[2]
La modifica al TUEL risulta opportuna, visti i precedenti del d. lgs 50/2016 (che lo aveva ignorato), ma se questa deve essere una norma di coordinamento tra Codice dei Contratti ed ordinamento degli Enti Locali, perché si parla soltanto di responsabile unico del procedimento e non anche di responsabile unico di progetto?
Una svista[3]? Oppure la sottolineatura di fasi diverse che devono essere coordinate dal Responsabile unico di progetto e che dunque possono prevedere gradi specifici di responsabilità (in questo caso di commissario)?
Forse, sulla figura del Responsabile unico del progetto e sui rapporti di questo con i “responsabili di fase”, occorre una migliore messa a fuoco. O no?
Siena, 6 febbraio 2023
Roberto Donati
[1] Art.84 d. lgs 163/2006
1.Quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento.
2.La commissione, nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto.
3.La commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall’organo competente.
4.I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.
5.Coloro che nel biennio precedente hanno rivestito cariche di pubblico amministratore non possono essere nominati commissari relativamente a contratti affidati dalle amministrazioni presso le quali hanno prestato servizio.
6.Sono esclusi da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualità di membri delle commissioni giudicatrici, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all’approvazione di atti dichiarati illegittimi.
7.Si applicano ai commissari le cause di astensione previste dall’articolo 51 cod. proc. civ..
8.I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie:
a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali;
b) professori universitari di ruolo, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza.
9.Gli elenchi di cui al comma 8 sono soggetti ad aggiornamento almeno biennale.
10.La nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.
11.Le spese relative alla commissione sono inserite nel quadro economico del progetto tra le somme a disposizione della stazione appaltante.
12.In caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione.
[2] Articolo 107 comma 3 lettera a) modificato:
3. Sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente:
a) la presidenza delle commissioni di gara e di concorso; la commissione giudicatrice, nel caso di aggiudicazione dei contratti di importo inferiore alle soglie europee con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, può essere presieduta dal responsabile unico del procedimento.
[3] A pagina 130 della Relazione agli articoli, per quel che attiene l’articolo 93 è riportato “Nel comma 1 è stato espressamente previsto per la prima volta che la commissione giudicatrice possa essere chiamata dal responsabile del procedimento a svolgere attività di supporto ai fini della verifica dell’anomalia dell’offerta.” Responsabile del progetto o Responsabile del procedimento?
