L’articolo 48 del D.L. 18/2020 deroga al Codice degli Appalti ( ma non lo dice ).

L’articolo 48 del Decreto Legge 18/2020 ( il “Cura Italia”)[1], sebbene non brilli per eccessiva chiarezza, merita una riflessione perché, almeno secondo me, rappresenta un tentativo di gestire con ragionevolezza la situazione di emergenza determinatasi con il COVID 19.

E, siccome si affronta la questione con ragionevolezza, è motivatamente accantonato ( proprio neppure lontanamente citato) il Codice degli Appalti.

Si parla, come tutti sanno, dei servizi educativi e scolastici di cui all’art. 2 del D.Lgs 13 aprile 2017 n.65[2] e delle attività sociosanitarie e socioassistenziali nei centri diurni per anziani e per persone con disabilità.

Quindi di servizi importanti, delicati ( per moltissimi risvolti ), che toccano una gran parte della popolazione. Servizi compresi nell’Allegato IX al Codice degli Appalti e dunque regolati dagli articoli 142 e 143 dello stesso.

Cosa dice l’articolo 48 ?

Il comma 1, in primo luogo, attesta che i servizi  educativi e scolastici e le attività sociosanitarie e socioassistenziali nei centri diurni per anziani e per persone con disabilità sono sospese in virtù dell’emergenza sanitaria che stiamo vivendo.

Ma la sospensione non significa fermare “tout court” i servizi in questione. Proprio perché c’è un’emergenza di protezione civile e il conseguente stato di necessità, le pubbliche amministrazioni forniscono, avvalendosi del personale disponibile, già impiegato in tali servizi, dipendente da soggetti privati che operano in convenzione, concessione o appalto, prestazioni in forme individuali domiciliari o a distanza o resi nel rispetto delle direttive sanitarie negli stessi luoghi ove si svolgono normalmente i servizi senza ricreare aggregazione.

Insomma, si invitano le pubbliche amministrazioni a “variare” le modalità di erogazione dei servizi, utilizzando il personale già impiegato negli stessi. Poiché non sono possibili le modalità “tradizionali”, viene chiesto uno sforzo progettuale che ridefinisca le prestazioni da erogare agli utenti.

Si noti come il personale individuato per tale finalità sia “tutto” il personale dipendente da soggetti privati, sia che si operi in regime di convenzione, concessione o appalto.

L’ultimo periodo del primo comma prevede pertanto che i “nuovi” servizi si possano svolgere secondo priorità individuate dall’amministrazione competente, tramite coprogettazioni con gli enti gestori, impiegando i medesimi operatori ed i fondi ordinari destinati a tale finalità, alle stesse condizioni assicurative sinora previsti, anche in deroga a eventuali clausole contrattuali, convenzionali, concessorie, adottando specifici protocolli che definiscano tutte le misure necessarie per assicurare la massima tutela della salute di operatori ed utenti.

Interessante la collocazione della locuzione “ si possano svolgere”, perché prevede come, in questa fase di emergenza non è detto che sia la sola pubblica amministrazione a dettare le priorità,  ma vi possa essere una coprogettazione con gli enti gestori.

La priorità è continuare ad erogare servizi in maniera diversa, e per farlo è possibile operare “anche in deroga a eventuali clausole contrattuali, convenzionali, concessorie”.

Personalmente leggo questo comma come un’esplicita deroga ( senza mai citarlo ) al Codice degli Appalti.

Si prevedono “ex lege” modifiche radicali ai contratti in essere, senza che si faccia riferimento all’articolo 106 del Codice.

Credo sia ragionevole affermare come, rispetto alle modalità “ordinarie” di erogazione dei servizi di cui si discute, si sia in presenza di “modifiche sostanziali” ai contratti[3] ( volendo ragionare secondo la definizione contenuta nell’articolo 106 comma 4 del Codice).

Ora, essendo in presenza di modifiche sostanziali, ai sensi dell’articolo 108 comma 1 lettera a)[4] del Codice si dovrebbe probabilmente procedere  alla risoluzione del contratto.

Invece, dato lo stato di emergenza, i contratti si modificano, si adeguano alle necessità ed alle esigenze dell’utenza, senza che questo “aggiornamento” sia determinato secondo le previsioni del Codice degli Appalti.

Ecco perché credo si debba rimarcare la ragionevolezza di una norma finalizzata alla prosecuzione di servizi.

Di fatto si introduce una vera e propria “modifica ex art.48 del D.L. 18/2020”, modifica che consiste in un “accordo tra le parti”.

Il Comma 2 infatti, dopo aver previsto che le pubbliche amministrazioni sono autorizzate a pagare ai gestori privati dei suddetti servizi nel limite di quanto iscritto nel Bilancio di Previsione, indica anche la modalità di formazione dei nuovi rapporti contrattuali.

Per cui è previsto che le prestazioni siano convertite in altra forma, previo accordo tra le parti secondo le modalità indicate al comma 1 del presente articolo ( dunque o con priorità fissate dalle amministrazioni o in coprogettazione).

Concretamente, invece dei tradizionali atti di sottomissione/ atti aggiuntivi tipici delle varianti ai contratti, si fa riferimento esclusivamente ad un accordo.

Non viene fatto alcun riferimento alla Legge 241/1990, ma certo l’espressione usata ( accordo), la previsione di una coprogettazione dei servizi, può rimandare ai contenuti dell’articolo 11 della Legge 241.[5]

Certo è che, al di là delle parole usate, il legislatore invita, in nome dell’emergenza, a determinare concordemente nuove modalità di erogazione dei servizi, con strumenti ( gli accordi appunto ) che risulteranno evidentemente da atti scritti e che saranno destinati a regolare i rapporti tra le parti durante i periodi di sospensione indicati.

Per cui, in questa prospettiva, le previsioni dell’articolo 11 della Legge 241/1990 possono effettivamente rappresentare un adeguato punto di riferimento ( piuttosto che il Codice degli Appalti).

Si ritiene opportuno richiamare in tal senso la “Nota di lettura Anci sulle norme riguardanti la scuola contenute nel decreto Cura Italia”, disponibile all’indirizzo http://www.anci.it/la-nota-di-lettura-a-anci-sulla-pulizia-straordinaria-degli-ambienti-sc%E2%80%8Bolastici/

che testualmente riporta :

Si suggerisce di prevedere la stipula di protocolli condivisi, pur nelle forme più semplici stante la temporaneità e l’eccezionalità della situazione, tra le amministrazioni comunali e i soggetti gestori siano essi in appalto, in concessione o in convenzione. I protocolli dovranno definire le tipologie di prestazioni nelle quali il servizio, nella nuova modalità di svolgimento, dovrà essere distinto; individuare la relativa quota destinata a ciascuna prestazione; definire altri aspetti quali la volontarietà, la sicurezza, le  modalità di verifica  dei servizi svolti. Si ritiene che in tali protocolli,  dovrà  essere  anche chiarito che, stante la modalità comunque ridotta di espletamento del servizio, non dovrà essere prevista la corresponsione di rette o di compartecipazioni da parte degli utenti e neppure da parte dei Comuni in sostituzione degli utenti stessi, come chiaramente desumibile dall’inciso che richiama le minori entrate per i servizi in questione.

Il Comma prosegue prevedendo che ( si riporta il commento di ANCI ) :

Una “prima quota parte” delle somme iscritte nel bilancio per i servizi in questione (e cioè dell’importo dovuto per l’erogazione del servizio secondo le modalità attuate precedentemente alla sospensione), può essere corrisposta, ai gestori, quale corrispettivo per le prestazioni erogate agli utenti nelle nuove forme e tipologie, previa verifica dell’effettivo svolgimento di tali nuove tipologie di servizio.

Una “seconda quota parte”, dello stesso importo, può essere corrisposta per il mantenimento delle strutture, affinché esse risultino immediatamente disponibili e in regola con tutte le disposizioni vigenti, all’atto della ripresa della normale attività. Anche in questo caso, la corresponsione avviene previa verifica dell’effettivo svolgimento delle prestazioni;

Il totale corrisposto, nella somma tra le due quote parti, potrà dar luogo, in favore dei soggetti cui è affidato il servizio, ad una corresponsione complessiva di entità pari all’importo già previsto nel bilancio dell’ente, al netto delle eventuali minori entrate connesse alla diversa modalità di effettuazione del servizio stesso.

L’articolo si conclude con la previsione per cui, qualora siano attivate le nuove modalità di espletamento dei servizi in questione, cessa la possibilità, per i gestori dei servizi privati, di ottenere trattamenti del fondo di integrazione salariale e di cassa integrazione in deroga per i lavoratori impiegati in tali servizi.

L’articolo 48, insomma, rappresenta un articolo importante, che testimonia come sia possibile andare al sodo dei problemi tenendo conto dell’emergenza in corso. Una previsione ragionevole che impone un piccolo sforzo a tutti gli attori in campo ( pubbliche amministrazioni e soggetti privati) perché ridisegnino alla svelta servizi importanti. Senza preoccuparsi delle norme sugli appalti.

Siena, 5 aprile 2020

Roberto Donati

 

[1] Art. 48  Prestazioni individuali domiciliari

1. Durante la sospensione dei servizi educativi e scolastici, di cui all’art. 2 del decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 65, disposta con i provvedimenti adottati ai sensi dell’art. 3 c. 1 del D.L. del 23 febbraio 2020 n. 6, e durante la sospensione delle attività sociosanitarie e socioassistenziali nei centri diurni per anziani e per persone con disabilità, laddove disposta con ordinanze regionali o altri provvedimenti, considerata l’emergenza di protezione civile e il conseguente stato di necessità, le pubbliche amministrazioni forniscono, avvalendosi del personale disponibile, già impiegato in tali servizi, dipendente da soggetti privati che operano in convenzione, concessione o appalto, prestazioni in forme individuali domiciliari o a distanza o resi nel rispetto delle direttive sanitarie negli stessi luoghi ove si svolgono normalmente i servizi senza ricreare aggregazione. Tali servizi si possono svolgere secondo priorità individuate dall’amministrazione competente, tramite coprogettazioni con gli enti gestori, impiegando i medesimi operatori ed i fondi ordinari destinati a tale finalità, alle stesse condizioni assicurative sinora previsti, anche in deroga a eventuali clausole contrattuali, convenzionali, concessorie, adottando specifici protocolli che definiscano tutte le misure necessarie per assicurare la massima tutela della salute di operatori ed utenti.

 

2. Durante la sospensione dei servizi educativi e scolastici e dei servizi sociosanitari e socioassistenziali di cui al comma 1 del presente articolo, le pubbliche amministrazioni sono autorizzate al pagamento dei gestori privati dei suddetti servizi per il periodo della sospensione, sulla base di quanto iscritto nel bilancio preventivo. Le prestazioni convertite in altra forma, previo accordo tra le parti secondo le modalità indicate al comma 1 del presente articolo, saranno retribuite ai gestori con quota parte dell’importo dovuto per l’erogazione del servizio secondo le modalità attuate precedentemente alla sospensione e subordinatamente alla verifica dell’effettivo svolgimento dei servizi. Sarà inoltre corrisposta un’ulteriore quota che, sommata alla precedente, darà luogo, in favore dei soggetti cui è affidato il servizio, ad una corresponsione complessiva di entità pari all’importo già previsto, al netto delle eventuali minori entrate connesse alla diversa modalità di effettuazione del servizio stesso. La corresponsione della seconda quota, sarà corrisposta previa verifica dell’effettivo mantenimento, ad esclusiva cura degli affidatari di tali attività, delle strutture attualmente interdette, tramite il personale a ciò preposto, fermo restando che le stesse dovranno risultare immediatamente disponibili e in regola con tutte le disposizioni vigenti, con particolare riferimento a quelle emanate ai fini del contenimento del contagio da Covid-19, all’atto della ripresa della normale attività.

 

3. I pagamenti di cui al comma 2 comportano la cessazione dei trattamenti del fondo di integrazione salariale e di cassa integrazione in deroga laddove riconosciuti per la sospensione dei servizi educativi per l’infanzia di cui all’articolo 2 del decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 65, e dei servizi degli educatori nella scuola primaria, o di servizi sociosanitari e socioassistenziali resi in convenzione, nell’ambito dei provvedimenti assunti in attuazione del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6 e con ordinanze regionali o altri provvedimenti che dispongano la sospensione dei centri diurni per anziani e persone con disabilità.

[2] Art. 2.  Organizzazione del Sistema integrato di educazione e di istruzione

1. Nella loro autonomia e specificità i servizi educativi per l’infanzia e le scuole dell’infanzia costituiscono, ciascuno in base alle proprie caratteristiche funzionali, la sede primaria dei processi di cura, educazione ed istruzione per la completa attuazione delle finalità previste all’articolo 1.
2. Il Sistema integrato di educazione e di istruzione accoglie le bambine e i bambini in base all’età ed è costituito dai servizi educativi per l’infanzia e dalle scuole dell’infanzia statali e paritarie.
3. I servizi educativi per l’infanzia sono articolati in: a) nidi e micronidi che accolgono le bambine e i bambini tra tre e trentasei mesi di età e concorrono con le famiglie alla loro cura, educazione e socializzazione, promuovendone il benessere e lo sviluppo dell’identità, dell’autonomia e delle competenze. Presentano modalità organizzative e di funzionamento diversificate in relazione ai tempi di apertura del servizio e alla loro capacità ricettiva, assicurando il pasto e il riposo e operano in continuità con la scuola dell’infanzia; b) sezioni primavera, di cui all’articolo 1, comma 630, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, che accolgono bambine e bambini tra ventiquattro e trentasei mesi di età e favoriscono la continuità del percorso educativo da zero a sei anni di età. Esse rispondono a specifiche funzioni di cura, educazione e istruzione con modalità adeguate ai tempi e agli stili di sviluppo e di apprendimento delle bambine e dei bambini nella fascia di età considerata. Esse sono aggregate, di norma, alle scuole per l’infanzia statali o paritarie o inserite nei Poli per l’infanzia;c) servizi integrativi che concorrono all’educazione e alla cura delle bambine e dei bambini e soddisfano i bisogni delle famiglie in modo flessibile e diversificato sotto il profilo strutturale ed organizzativo. Essi si distinguono in:1.spazi gioco, che accolgono bambine e bambini da dodici a trentasei mesi di età affidati a uno o più educatori in modo continuativo in un ambiente organizzato con finalità educative, di cura e di socializzazione, non prevedono il servizio di mensa e consentono una frequenza flessibile, per un massimo di cinque ore giornaliere;2 centri per bambini e famiglie, che accolgono bambine e bambini dai primi mesi di vita insieme a un adulto accompagnatore, offrono un contesto qualificato per esperienze di socializzazione, apprendimento e gioco e momenti di comunicazione e incontro per gli adulti sui temi dell’educazione e della genitorialità, non prevedono il servizio di mensa e consentono una frequenza flessibile;3 servizi educativi in contesto domiciliare, comunque denominati e gestiti, che accolgono bambine e bambini da tre a trentasei mesi e concorrono con le famiglie alla loro educazione e cura. Essi sono caratterizzati dal numero ridotto di bambini affidati a uno o più educatori in modo continuativo.
4. I servizi educativi per l’infanzia sono gestiti dagli Enti locali in forma diretta o indiretta, da altri enti pubblici o da soggetti privati; le sezioni primavera possono essere gestite anche dallo Stato.
5. La scuola dell’infanzia, di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 19 febbraio 2004, n. 59 e all’articolo 2 del decreto del Presidente della Repubblica 20 marzo 2009, n. 89, assume una funzione strategica nel Sistema integrato di educazione e di istruzione operando in continuità con i servizi educativi per l’infanzia e con il primo ciclo di istruzione. Essa, nell’ambito dell’assetto ordinamentale vigente e nel rispetto delle norme sull’autonomia scolastica e sulla parità scolastica, tenuto conto delle vigenti Indicazioni nazionali per il curricolo della scuola dell’infanzia e del primo ciclo di istruzione, accoglie le bambine e i bambini di età compresa tra i tre ed i sei anni.

[3] Articolo 106 comma 4. Una modifica di un contratto o di un accordo quadro durante il periodo della sua efficacia è considerata sostanziale ai sensi del comma 1, lettera e), quando altera considerevolmente gli elementi essenziali del contratto originariamente pattuiti. In ogni caso, fatti salvi i commi 1 e 2, una modifica è considerata sostanziale se una o più delle seguenti condizioni sono soddisfatte:

a) la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d’appalto iniziale, avrebbero consentito l’ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l’accettazione di un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione; b) la modifica cambia l’equilibrio economico del contratto o dell’accordo quadro a favore dell’aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale; c) la modifica estende notevolmente l’ambito di applicazione del contratto;d) se un nuovo contraente sostituisce quello cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore aveva inizialmente aggiudicato l’appalto in casi diversi da quelli previsti al comma 1, lettera d).

[4] Art.108 comma 1. Fatto salvo quanto previsto ai commi 1, 2 e 4, dell’articolo 107, le stazioni appaltanti possono risolvere un contratto pubblico durante il periodo di sua efficacia, se una o più delle seguenti condizioni sono soddisfatte:

a) il contratto ha subito una modifica sostanziale che avrebbe richiesto una nuova procedura di appalto ai sensi dell’articolo 106;

[5] Art. 11  Accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento

1.In accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell’articolo 10, l’amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo.

1-bis.  Al fine di favorire la conclusione degli accordi di cui al comma 1, il responsabile del procedimento può predisporre un calendario di incontri cui invita, separatamente o contestualmente, il destinatario del provvedimento ed eventuali controinteressati.

2.Gli accordi di cui al presente articolo debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili. Gli accordi di cui al presente articolo devono essere motivati ai sensi dell’articolo 3.

3.Gli accordi sostitutivi di provvedimenti sono soggetti ai medesimi controlli previsti per questi ultimi.

4.Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l’amministrazione recede unilateralmente dall’accordo, salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato.

4-bis.  A garanzia dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude accordi nelle ipotesi previste al comma 1, la stipulazione dell’accordo è preceduta da una determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento.