Roberto Donati
La seconda classificata impugna il verbale di gara recante approvazione della graduatoria per l’affidamento dei lavori, sostenendo la violazione, da parte della Commissione giudicatrice, delle previsioni del Disciplinare di Gara in materia di attribuzione del punteggio relativo all’offerta economica.
Con motivi aggiunti la ricorrente propone domanda di accertamento dell’illegittimità del silenzio – rifiuto serbato dall’amministrazione appaltante in merito alla diffida con cui ha chiesto la definizione della procedura di gara ai sensi dell’art. 32, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016 (“La stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1, provvede all’aggiudicazione”).
La ricorrente lamenta dunque la violazione dell’art. 97 della Costituzione e dell’art. 2 della L. n. 241/1990 per violazione del termine di conclusione del procedimento amministrativo.
Tar Campania, Sez. I, 26/ 02/ 2020, n.876 dichiara inammissibile il ricorso introduttivo ma accoglie i motivi aggiunti.
Tanto premesso, con riguardo al ricorso introduttivo coglie nel segno l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse sollevata dalle controparti.
Difatti, l’impugnazione ha ad oggetto il verbale di gara che, come noto, costituisce mero atto endoprocedimentale, privo di immediata lesività e definitività al quale segue la proposta di aggiudicazione, l’approvazione dell’organo competente e la successiva aggiudicazione (cfr. artt. 32 e 33 del D.Lgs. n. 50/2016) – allo stato non adottate – la quale, a sua volta, presuppone un’attività di verifica dell’amministrazione in ordine alla regolarità della procedura e al possesso dei requisiti di partecipazione in capo all’operatore aggiudicatario.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti, però, la decisione del Tar sposa la tesi della ricorrente.
La società ricorrente è stata infatti ammessa a partecipare alla gara e, allo stato, non essendosi quest’ultima conclusa con l’adozione di un provvedimento di aggiudicazione, conserva intatto l’interesse a veder completato l’iter procedimentale.
Al riguardo, giova rammentare che gli artt. 32 e 33 del D.Lgs. 50/2016 disciplinano le varie fasi delle procedure di affidamento che si articolano, tra l’altro: I) in una proposta di aggiudicazione da parte della commissione di gara (art. 33, comma 1); II) nell’approvazione da parte dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione e che, in mancanza di diverse previsioni, è di 30 giorni; III) nell’aggiudicazione che diviene efficace dopo la verifica in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione alla gara (art. 32, comma 7). ………………………………………………
Il legislatore ha quindi positivizzato l’interesse dei partecipanti ad avere conoscenza dell’esito della procedura di gara e ad ottenere una formale comunicazione in ordine all’adozione del provvedimento di aggiudicazione, anche al fine di poter eventualmente proporre il rimedio giurisdizionale. Da tali previsioni discende anche il riconoscimento della pretesa dei concorrenti ad avere conoscenza in ordine all’adozione di tale aggiudicazione e, in caso di inerzia, sollecitare l’amministrazione affinché vi provveda.
Sotto distinto profilo permane integro l’interesse al ricorso avverso il silenzio – rifiuto e, in particolare, non è predicabile alcuna formazione per silentium dell’aggiudicazione in virtù del decorso del termine di trenta giorni dalla proposta di aggiudicazione previsto ex art. 33, primo comma, del D.Lgs. 50/2016 (“La proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni…. Decorsi tali termini, la proposta di aggiudicazione si intende approvata”).
Ciò per due ragioni.
Innanzitutto, nel verbale di gara non è contenuta alcuna proposta di aggiudicazione, ma solo la redazione della graduatoria all’esito della valutazione delle offerte delle imprese partecipanti.
In secondo luogo, l’aggiudicazione è, ai sensi dell’art. 32 del D. Lgs. 50/2016, un atto esplicito ed espresso, nonché rigidamente procedimentalizzato.
Sul punto, già prima dell’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti, la giurisprudenza aveva ricondotto all’inutile decorso del termine la formazione del silenzio – assenso sull’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria (art. 12 del D.Lgs. n. 163/2006) ma non il perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva; a tale scopo si è sempre ritenuto che occorresse una manifestazione di volontà espressa della P.A., ritenendo che, pur a fronte dell’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, l’amministrazione conservava comunque il potere discrezionale di procedere o meno all’aggiudicazione definitiva (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 1766/2012).
Tale impostazione è stata ribadita anche con il nuovo codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 50/2016 con una disciplina sostanzialmente simile: l’art. 32, comma 5, prevede infatti che la “stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1, provvede all’aggiudicazione”, a cui segue la previsione di cui all’art. 33, comma 1.
La disposizione dimostra che ciò che si forma tacitamente è l’approvazione della proposta di aggiudicazione, non anche l’aggiudicazione la quale, pertanto, richiede sempre una manifestazione di volontà espressa della stazione appaltante (T.A.R. Campania, Salerno, n. 1153/2017).
In conclusione, stante l’arresto del procedimento ed il decorso del termine ordinario per la relativa conclusione, si impone l’accoglimento dei motivi aggiunti, con declaratoria di illegittimità del silenzio – rifiuto serbato dall’amministrazione appaltante in ordine alla diffida ad adempiere dell’istante del 2 novembre 2019 di conclusione del procedimento di gara; per l’effetto, si assegna per l’adempimento il termine di giorni 30 dalla notifica o dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione.
