Roberto Donati
Appalto suddiviso in lotti per verifiche di vulnerabilità sismica di edifici. E’ previsto un limite di assegnazione massima di 2 lotti.
Lo stesso concorrente, senza partecipare con la stessa identica forma giuridica più di due volte alla quasi totalità dei lotti, consegue l’aggiudicazione di 21 lotti sui 26 messi in gara.
I ricorrenti impugnano il disciplinare di gara, nella parte in cui prevede che “ai fini di quanto sopra per medesimo concorrente, deve intendersi lo stesso soggetto giuridico, sia esso in forma singola ovvero associata, purché in tale ultima fattispecie sia riscontrabile l’identità dei componenti”, nonchè i provvedimenti di aggiudicazione di 13 lotti.
Parte ricorrente censura altresì le FAQ rese dalla Stazione appaltante ove è scritto che “un soggetto può partecipare a lotti diversi all’interno di RTP diversi. Ciò significa che il limite di assegnazione massima dei 2 lotti opera, come previsto dal disciplinare di gara a pag. 6, per il medesimo concorrente; intendendosi “per medesimo concorrente (…) lo stesso soggetto giuridico, sia esso in forma singola ovvero associata, purché in tale ultima fattispecie sia riscontrabile l’identità dei componenti”. Sicché “è ammessa la partecipazione di uno stesso soggetto a lotti diversi all’interno di RTP diversi con la possibilità che questi ultimi (nel quale è presente il soggetto che con altri RTP sia già assegnatario di 2 lotti) siano assegnatari di altri lotti” (cfr. quesito 10).
La tesi di parte ricorrente è che tale ordito normativo risulti, in concreto, palesemente elusivo del vincolo di aggiudicazione (due soli lotti), pure previsto dall’art. 3 del disciplinare (“Nel caso in cui un concorrente risulti primo in graduatoria per più lotti, al medesimo potranno essere aggiudicati fino a un massimo di n. 2 lotti, che saranno individuati tenendo conto del valore del lotto di riferimento”).
L’art. 3 del disciplinare, come emergerebbe ex post dall’esito della gara (in cui lo stesso concorrente, senza partecipare con la stessa identica forma giuridica più di due volte alla quasi totalità dei lotti, ne ha conseguito l’aggiudicazione di 21 su 26), sarebbe illegittimo giacché, prosegue la ricorrente, rendendo possibile operazioni elusive del vincolo di aggiudicazione, mostrerebbe una portata anti-concorrenziale, in violazione della stessa ratio dell’obbligo di suddivisione in lotti e della normativa europea.
Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, 27/ 12/ 2019, n. 2151 accoglie il ricorso .
Dopo aver evidenziato che per una delle ricorrenti l’interesse si configura solo per i due lotti di maggior valore ( riguardo ai quali ha ottenuto la seconda posizione in graduatoria) mentre per l’altra non vi è alcun interesse essendosi classificata solo terza in alcuni lotti, il Tar dichiara fondato il ricorso nel merito.
Deve infatti accogliersi il rilievo di parte ricorrente, confortato anche da recenti posizioni della giurisprudenza espressasi su fattispecie simili (T.A.R. Puglia, sez. III, 17 luglio 2019, n. 1038; T.A.R. Lombardia, sez. I, 10 ottobre 2019 n. 1302) imperniato sugli effetti distorsivi della concorrenza e sulla frustrazione della ratio della suddivisione in lotti derivante da un così congegnato “vincolo di aggiudicazione” (di cui al cit. art. 3 del disciplinare di gara).
Ed invero la finalità pro-concorrenziale del vincolo di aggiudicazione è di fatto vanificata dalla clausola prevista nel medesimo Disciplinare, dove si chiarisce che, ai fini del divieto di aggiudicazioni di più di due lotti al medesimo concorrente, “per medesimo concorrente, deve intendersi lo stesso soggetto giuridico, sia esso in forma singola ovvero associata, purché in tale ultima fattispecie sia riscontrabile l’identità dei componenti”.
Detta clausola, infatti, permette ad un concorrente, il quale presenta un’offerta come mandatario in tutti i lotti, cambiando un solo membro mandante ogni volta, di aggiudicarsi anche tutti gli stessi lotti, nonostante il limite di un massimo di due. E’ consentito, infatti, al singolo operatore di partecipare a tutti i lotti in diversa composizione sicché il limite posto dal Disciplinare – e relativo alla possibilità di aggiudicarsi effettivamente solo due lotti – è in concreto suscettibile di essere disatteso, così consentendo una indebita concentrazione dei servizi in questione nelle mani di pochi operatori.
La clausola è quindi illegittima perché anticoncorrenziale e antitetica alla stessa scelta del vincolo di aggiudicazione, permettendone l’elusione attraverso l’utilizzo strumentale delle partecipazioni ai raggruppamenti e, quindi, la possibilità di organizzarsi con diverse forme giuridiche per ogni lotto.
Deriva da quanto sopra detto, per quanto di interesse, l’illegittimità degli atti di aggiudicazione concernenti i lotti nn. 20 e 11, che vanno pertanto annullati, disponendo, altresì, in accoglimento di quanto richiesto, il subentro nei relativi contratti, ove stipulati, della ricorrente.
