Elvis Cavalleri
Non bastava il delirio sulla questione decremento secco vs decremento percentuale (cfr. questo articolo)?
Si aggiunge ora anche questo: le offerte collocate nelle ali sono escluse effettivamente o fittiziamente?
Secondo Tar Sicilia, Palermo, III, 27 dicembre 2019, n. 2979 dette offerte vanno escluse effettivamente. Noi non conveniamo con il Collegio, ma ne riparliamo a fine articolo.
In buona sostanza, si tratta di una gara lavori sotto soglia con esclusione automatica delle offerte anomale.
La soglia di anomalia è stata determinata nella misura percentuale del 30,28236%.
L’offerta della ricorrente, collocata nell’ala superiore (tagliata), era pari al 28,9999%.
L’offerta della controinteressata, alla quale è stato aggiudicato l’appalto, era pari al 27,5642%.
Secondo il Collegio “La questione posta riguarda l’effetto fittizio o meno del cd. “taglio delle ali” che è un metodo di calcolo dell’anomalia diretto a eliminare fin da subito le offerte fuori mercato, disciplinato nel caso di specie dall’art. 97 (“Offerte anormalmente basse”), comma 2-bis, del Codice degli Appalti, comma aggiunto dall’articolo 1, comma 20, lettera u), numero 1), del D.L. 18 aprile 2019, n. 32 (“Decreto Sblocca Cantieri”), convertito con modificazioni dalla Legge 14 giugno 2019, n. 55 (…).
La ratio è quella di contemperare l’interesse del concorrente a conseguire l’aggiudicazione formulando un’offerta competitiva con quello della stazione appaltante ad aggiudicare al minor costo senza rinunciare a standard adeguati e al rispetto dei tempi e dei costi contrattuali. Se il meccanismo del “taglio delle ali” risponde all’esigenza di porre rimedio al fenomeno delle offerte largamente e palesemente disancorate dai valori medi, presentate al solo scopo di condizionare pesantemente le medie, ciò implica che le offerte “tagliate” non vadano reinserite nelle successive operazioni di calcolo previste dall’art. 97 del Decreto legislativo n. 50/2016 (cfr. Adunanza Plenaria, 30 agosto 2018, n. 13);
Pertanto, le stazioni appaltanti escludono direttamente il concorrente ritenuto anomalo, senza che sorga la necessità di elaborare un giudizio tecnico sulla congruità dell’offerta e senza che possano essere presentate da parte dell’offerente eventuali spiegazioni sul prezzo: in tal caso, l’aggiudicatario è quello che ha presentato il prezzo più basso tra le offerte rimaste in gara, al netto del c.d. “taglio delle ali”, dopo l’applicazione dell’esclusione automatica delle offerte anomale.
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Il TAR siculo richiama a sostegno della propria tesi la pronuncia dell’Adunanza Plenaria, 30 agosto 2018, n. 13, che a noi pare non contenga elementi idonei ad avvalorare la tesi propugnata.
Anzi.
Al verbo escludere è per ben due volte accostato il verbo accantonare [ad escludere (rectius: ad accantonare)], chiarendo per l’effetto che l’esclusione è al solo fine del calcolo (eliminate alcune offerte dal criterio di calcolo), ma che per effetto dell’aggiudicazione l’offerta è solo accantonata, e quindi valida.
La norma di legge testualmente dice che “la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata“. L’esclusione dalla gara di un offerta sol perché collocata nelle ali, quantunque inferiore alla soglia di anomalia calcolata, eccede il dato testuale e sfocia nell’arbitrio.
Basti leggere la pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V, 17 maggio 2018 n. 2959, cui la citata Plenaria aderisce, che impiega per ben 3 volte dà atto del carattere fittizio del taglio delle ali.
La giurisprudenza del resto era assestata su detto assunto (cfr. da ultima TAR Campania, VIII, 6 giugno 2016, n. 2800):
“Il cosiddetto “taglio delle ali”, previsto dall’art. 86, comma, 1 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ha la finalità, unitamente ad altri elementi, solo di individuare la soglia di anomalia delle offerte e non di escludere automaticamente dalla gara le imprese che abbiano presentato offerte ricadenti nel detto taglio; ne consegue che le offerte che si situano oltre la fissata soglia di anomalia devono essere esclusivamente assoggettate al vaglio di congruità ai fini dell’aggiudicazione (T.A.R. Lombardia Milano Sez. I, 25-05-2011, n. 1312; T.A.R. Puglia Lecce Sez. III, 09-11-2010, n. 2629 ).
Il cosiddetto “taglio delle ali”, previsto dall’art. 86, comma, 1 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ha la finalità, unitamente ad altri elementi, solo di individuare la soglia di anomalia delle offerte e non di escludere automaticamente dalla gara le imprese che abbiano presentato offerte ricadenti nel detto taglio; ne consegue che le offerte che si situano oltre la fissata soglia di anomalia devono essere esclusivamente assoggettate al vaglio di congruità ai fini dell’aggiudicazione (T.A.R. Lombardia Milano Sez. I, 25-05-2011, n. 1312; T.A.R. Puglia Lecce Sez. III, 09-11-2010, n. 2629 ). Ai fini del calcolo della soglia di ribasso, il cui superamento determina la sottoposizione delle offerte a verifica di anomalia, infatti, il c.d. “taglio delle ali” – vale a dire l’esclusione dal computo della media aritmetica del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media – è operazione “virtuale”, finalizzata unicamente al calcolo della media e non all’esclusione automatica delle offerte marginali” (T.A.R. Puglia Lecce Sez. III, 24-09-2009, n. 2160; T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 21 novembre 2006, n. 1554).
Restiamo in attesa dell’appello.
