Roberto Donati
La ricorrente, attiva nel settore dei lavori sulle infrastrutture stradali, è partecipata per il 20% da Autostrade per l’Italia S.p.a. alla quale, pertanto, è collegata ai sensi dell’art. 2359, terzo comma del Codice Civile.
Dopo aver premesso che non è sua intenzione ostacolare o ritardare le attività di demolizione e ricostruzione del viadotto del Polcevera, la ricorrente evidenzia le illegittimità del DPCM e dei provvedimenti del Commissario Straordinario che sono stati impugnati.
Pur avendo le capacità tecniche per demolire i resti del Ponte Morandi ed effettuare la ricostruzione ( ha trasmesso manifestazione di interesse ), la sua partecipazione è stata infatti impedita dal comma 7 dell’art. 1 del d.l. n. 109/2018, come modificato dalla legge di conversione n. 130 del 2018, che impone al Commissario straordinario di affidare la realizzazione delle attività concernenti il ripristino del sistema viario ad uno o più operatori economici diversi dal concessionario del tratto autostradale e da società o da soggetti da quest’ultimo controllati o, comunque, ad esso collegati.
La Società ricorrente, partecipata per il 20% da Autostrade per l’Italia S.p.a. e ad essa collegata, ritiene che la richiamata disposizione normativa e i provvedimenti che vi hanno dato attuazione, nella parte in cui non le consentono di partecipare alle procedure per l’affidamento dei lavori di demolizione e di ricostruzione del viadotto del Polcevera, abbiano determinato un’ingiustificata lesione dei suoi diritti di operatore economico, con intenti palesemente e immotivatamente sanzionatori.
Deduce la ricorrente che i provvedimenti impugnati sarebbero viziati per invalidità derivata dall’incostituzionalità del comma 7 dell’art. 1 del d.l. n. 109/2018, per invalidità derivata dall’illegittimità dei provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo nonché per vizi autonomi, posto che l’affidamento separato delle attività di demolizione e di ricostruzione dell’infrastruttura è stato disposto ad un prezzo significativamente più alto rispetto a quello proposto dalla stessa per l’esecuzione unitaria delle stesse attività.
Tar Liguria Sez. I, Ordinanza 06/ 12/ 2019, n.930 dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 7, del d.l. 28 settembre 2018, n. 109, convertito con modificazioni dalla legge 16 novembre 2018, n. 130.
Con il ricorso introduttivo del presente giudizio e con quattro ricorsi per motivi aggiunti, essa insta per l’annullamento in parte qua del decreto di nomina del Commissario straordinario, degli atti adottati dallo stesso organo per le finalità meglio descritte in premessa e per la declaratoria del suo diritto di partecipare alla procedura espletata dal Commissario straordinario per la demolizione e ricostruzione del viadotto del Polcevera, con le conseguenti statuizioni relative al risarcimento dei danni in forma specifica o per equivalente, previa rimessione alla Corte costituzionale delle questioni di legittimità costituzionale del citato comma 7 ovvero disapplicazione della medesima disposizione in quanto contrastante con i principi e le norme del diritto eurounitario ovvero, ancora, rinvio in via pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea.
In considerazione dei riflessi che potrebbe riverberare nel giudizio di rilevanza delle prospettate questioni di legittimità costituzionale, occorre soffermarsi preliminarmente sull’eccezione concordemente sollevata dalle parti resistenti, secondo cui XXXS.p.a. sarebbe stata ammessa alla procedura di consultazione di mercato espletata dal Commissario straordinario, nell’ambito della quale la sua manifestazione di interesse, pur ritenuta non meritevole, è stata comunque presa in considerazione.
Tale assunto troverebbe conferma negli atti della procedura, in particolare nella tabella del 3 dicembre 2018, allegata alla relazione unica sulla procedura di aggiudicazione dell’appalto di demolizione, che attesta l’intervenuto esame, da parte del Collegio di esperti nominati dal Commissario straordinario, delle proposte presentate da 34 diversi operatori economici, tra cui anche quella di XXX S.p.a.
In sostanza, l’offerta della Società ricorrente non sarebbe stata esclusa, sicché essa non ha interesse a censurare la legittimità costituzionale di una disposizione che non ha trovato concreta applicazione nei suoi confronti.
La prospettazione delle eccepienti non può essere condivisa in quanto fondata su due presupposti alternativi, ma ugualmente implausibili, consistenti nella mancata conoscenza del rapporto di collegamento con Autostrade per l’Italia S.p.a. ovvero nella disapplicazione intenzionale della norma che imponeva di escludere la Società collegata.
Infatti, non è seriamente ipotizzabile che, a prescindere dagli elementi desumibili dalla manifestazione di interesse presentata da XXX S.p.a., il Commissario straordinario ignorasse che la stessa Società appartiene al “Gruppo Autostrade” né, tantomeno, può immaginarsi che l’organo straordinario abbia consapevolmente disatteso il “vincolo escludente” posto dal legislatore.
La spiegazione dell’accaduto è lealmente fornita dalla difesa erariale che, nella memoria depositata il 6 maggio 2019 (pag. 8), assume la perfetta coerenza della procedura di consultazione espletata dal Commissario straordinario “con l’art. 1 comma 7 del d.l. n. 109/2018, convertito in l. 130/2018, che prevede il divieto di “affidamento” a determinati soggetti (fra cui ASPI e le Società controllate o collegate alla stessa), ma non impone alcuna preclusione di alcun genere relativamente alla partecipazione alla procedura stessa”.
Equivale a dire che la manifestazione di interesse di XXX S.p.a. è stata considerata in modo solo apparente, con una riserva sostanziale derivante dalla previsione legislativa che, rendendo l’impresa aprioristicamente immeritevole di essere individuata quale affidataria dei lavori, produceva gli stessi effetti di un provvedimento di esclusione dalla procedura.
Ne consegue la rilevanza della prospettata questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 7, d.l. n. 109/2018, poiché tale disposizione ha conformato i poteri del Commissario straordinario nel senso della predeterminata esclusione della Società ricorrente e, qualora ritenuta costituzionalmente illegittima, inficerebbe in parte qua il provvedimento di nomina dello stesso organo straordinario nonché gli atti della procedura di affidamento.
Vedremo il verdetto della Corte Costituzionale. L’importante, però, è che il Ponte sia rifatto alla svelta. Intanto i lavori vanno avanti, per i ricorsi ci sarà tempo…..
