Roberto Donati
L’Adunanza plenaria ha affermato il seguente principio di diritto:
Hanno natura provvedimentale soltanto gli atti con cui il GSE accerta il mancato assolvimento, da parte degli importatori o produttori di energia da fonte non rinnovabile, dell’obbligo di cui all’art.11 d.lgs. n. 79/99. Salvo il legittimo esercizio, ricorrendone i presupposti, dell’autotutela amministrativa, tali atti diventano pertanto definitivi ove non impugnati nei termini decadenziali di legge.
Deve invece riconnettersi natura non provvedimentale agli atti con cui il GSE accerta in positivo l’avvenuto puntuale adempimento del suddetto obbligo da parte degli operatori economici di settore.
E’ stata rimessa all’esame dell’ Adunanza plenaria la questione relativa alla natura giuridica (provvedimentale o paritetica) degli atti con cui il Gestore dei servizi energetici verifica di anno in anno il rispetto della c.d. quota d’obbligo da parte dei produttori o degli importatori di energia elettrica proveniente da fonte non rinnovabile.
Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria , n. 9 del 03 / 09 /2019 stabilisce che il Gestore dei servizi energetici rientra nel novero dei soggetti privati svolgenti pubbliche funzioni posto che, pur rivestendo formalmente la veste di società di capitali di diritto privato, è nondimeno soggetto munito dalla legge di funzioni pubbliche correlate – tra l’altro – alla diffusione delle energie da fonte rinnovabile, al controllo ed alla gestione dei flussi energetici di tale provenienza ed all’assolvimento degli obblighi imposti dalla legge agli operatori del settore energetico.
Ricorda poi che in base al principio di legalità (e dei suoi corollari in punto di tipicità e nominatività degli atti amministrativi a contenuto provvedimentale) un soggetto, anche privato, può emanare provvedimenti amministrativi solo nei casi previsti dalla legge, pacifico essendo (in base all’ art. 1, comma 1-ter, della legge n. 241/1990) che i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative debbano assicurare il rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento, e quindi in primis quello all’osservanza della legalità dell’azione amministrativa.
Nel caso in esame, ad assicurare il rispetto dei richiamati principi della riserva relativa di legge in materia di prestazioni patrimoniali imposte nonché di funzioni amministrative esercitate da soggetti privati, soccorre in via prioritaria ed assorbente la previsione legislativa di cui al richiamato art. 11 d.lgs. n. 79/99, applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame.
Dopo un accurato esame delle norme, si accerta che il quadro regolatorio determina da parte del GSE un’attività implicante l’esercizio procedimentalizzato di eminenti funzioni amministrative di controllo.
Da tale schema procedimentale emerge infatti che rispetto all’adempimento, da parte dei produttori ed importatori di energia, dell’obbligo di che trattasi, le funzioni di controllo sono riservate in via esclusiva al GSE e che l’esito negativo di detto controllo comporta, tra l’altro, l’effetto di attribuire alla società obbligata la qualifica di soggetto inadempiente, con ogni ulteriore conseguenza sul piano della successiva ingiunzione di pagamento nonché dell’applicazione delle sanzioni pecuniarie da parte dell’Autorità di settore, salvi gli effetti delle comunicazioni ai Ministri competenti per ogni altro eventuale ulteriore provvedimento.
Orbene, alla luce di quanto detto, ritiene l’Adunanza plenaria, che il potere del GSE di accertare unilateralmente e definitivamente (in via amministrativa) lo stato (eventuale) di inadempienza degli operatori economici rispetto al ridetto obbligo di legge non possa che manifestarsi attraverso la forma ed i contenuti propri dell’attività provvedimentale.
L’Adunanza Plenaria giunge a conclusioni diverse riguardo alla natura dell’atto conclusivo del procedimento di verifica nel caso in cui il controllo del GSE sull’osservanza della quota d’obbligo abbia dato esito positivo.
In tale ipotesi, appare evidente come non sussista alcun atto provvedimentale a contenuto ed effetto costitutivo che il Gestore adotti in danno dell’operatore economico a suggello della conclusione della fase di verifica e sulla cui base venga esercitato il potere sanzionatorio dell’Autorità di settore
In tale evenienza, infatti, il GSE si limita a riscontrare che l’impresa ha adempiuto, per quell’anno, all’obbligo di legge.
E’ da escludere pertanto che a tal genere di atto possa riconnettersi natura provvedimentale, posto che in tal caso non vi è alcuna incisione sulla posizione giuridica del soggetto obbligato, né sussiste alcuna determinazione sfavorevole correlata, come nel caso dell’esito negativo della verifica, all’accertamento dello stato di inadempienza dell’operatore economico in funzione propedeutica al procedimento sanzionatorio. E, d’altra parte, nel delineato contesto di un atto che si limiti a verificare in senso positivo l’adempimento dell’obbligo da parte del privato, la struttura impugnatoria del giudizio e il conseguente onere di gravame dell’atto di accertamento positivo nel termine decadenziale difficilmente sarebbero coerenti con i presupporti e le condizioni di tale azione processuale, anche in termini di interesse a ricorrere in rapporto alla (immediata) lesività dell’atto.
La Sentenza si conclude affermando il principio di diritto secondo cui :
Hanno natura provvedimentale soltanto gli atti con cui il GSE accerta il mancato assolvimento, da parte degli importatori o produttori di energia da fonte non rinnovabile, dell’obbligo di cui all’art.11 d.lgs. n. 79/99. Salvo il legittimo esercizio, ricorrendone i presupposti, dell’autotutela amministrativa, tali atti diventano pertanto definitivi ove non impugnati nei termini decadenziali di legge.
Deve invece riconnettersi natura non provvedimentale agli atti con cui il GSE accerta in positivo l’avvenuto puntuale adempimento del suddetto obbligo da parte degli operatori economici di settore>>.
Le parti sono rimesse dinanzi alla quarta Sezione del Consiglio di Stato, cui vanno restituiti gli atti di causa.
