Roberto Donati
L’impresa aggiudicataria dichiara di non ricorrere al subappalto, ma presenta due accordi quadro per l’effettuazione del servizio di prelievo ed analisi di campioni e di sanificazione ambientale nelle cucine e negli ambienti similari.
La ricorrente evidenzia come, non volendo ricorrere all’istituto del subappalto, l’aggiudicataria non potrebbe eseguire quelle prestazioni oggetto del contratto, pur essendo prestazioni accessorie e di limitata entità economica .
Tar Lombardia, Milano, Sez. IV, 29 / 07 /2019 , n. 1750 respinge il ricorso facendo tesoro anche della recente sentenza Consiglio di Stato Sezione III, n. 5068 del 18.7.2019.
Dopo aver richiamato il comma 3 lettera c bis dell’articolo 105 del Codice, evidenzia come l’aggiudicataria abbia provato di avere sottoscritto, in epoca anteriore all’indizione della gara due accordi quadro per l’effettuazione di una parte delle prestazioni previste in appalto.
Ciò premesso, reputa il Collegio che i due succitati accordi quadro possano essere ricondotti all’ipotesi del comma 3 lettera “c bis” dell’art. 105 sopra menzionato, per cui gli stessi non configurano un subappalto, secondo la definizione di quest’ultimo data dal codice dei contratti pubblici.
Infatti, i due accordi sono stati entrambi sottoscritto nell’anno 2016, ben prima dell’indizione della presente gara e – contrariamente a quanto sostenuto dalla pur abile difesa della ricorrente – si tratta di prestazioni rese a favore dell’affidatario e non direttamente della stazione appaltante.
Sul punto si rileva dapprima che certamente le prestazioni di analisi microbiologiche e di lotta agli infestanti rientrano nel complessivo oggetto contrattuale, seppure con le seguenti precisazioni.
L’art. 28 del capitolato speciale d’appalto (CSA, cfr. il doc. 3 della resistente), pone in capo all’appaltatore l’obbligo (punto 4) di predisporre ed applicare un piano di analisi microbiologica, chimica e fisica per il controllo degli alimenti, dell’acqua e delle attrezzature.
La prestazione in capo all’appaltatore è la predisposizione e l’applicazione del piano, nell’ambito della quale si annoverano le analisi, da eseguirsi (cfr. ancora la previsione dell’art. 28 del CSA), da parte di un laboratorio di analisi accreditato.
L’appaltatore si obbliga quindi nei confronti del committente pubblico alla predisposizione ed all’applicazione del piano di analisi e nell’ambito di tale prestazione si inserisce l’attività di laboratorio, svolta a favore dell’appaltatore stesso da un soggetto accreditato e legato al primo da un contratto di collaborazione di cui al citato comma 3 dell’art. 105.
Parimenti, per l’attività di disinfestazione, l’art. 52 del CSA obbliga l’appaltatore alla predisposizione di un piano di operazioni, nell’ambito del quale è previsto il vero e proprio intervento di disinfestazione e di derattizzazione da parte di (così testualmente l’art. 52), una “ditta specializzata”.
Le operazioni materiali di disinfestazione sono quindi svolte a favore dell’affidatario da un’impresa cooperante con il medesimo.
Appare altresì evidente che in entrambi i casi l’appaltatore è responsabile contrattualmente verso il committente di tutte le prestazioni, anche di quelle svolte dalle imprese cooperanti di cui sopra, trattandosi in ogni modo di prestazioni comprese nell’oggetto complessivo del contratto.
Tale conclusione non si pone in contrasto con quanto sostenuto dal Consiglio di Stato nella sentenza della Sezione V n. 7256/2018, sulla portata del comma 3 lettera “c bis” dell’art. 105 sopra citato.
Nella propria decisione (punto 5.3 e seguenti), il giudice amministrativo d’appello ha evidenziato che nei rapporti di collaborazione la prestazione è resa a favore dell’affidatario del servizio e non della stazione appaltante, sicché ciò che rileva è la “direzione delle prestazioni aggiuntive”.
Nel caso di specie l’oggetto espresso dell’appalto (cfr. l’art. 2 del disciplinare, doc. 2 della resistente), è unicamente quello della produzione dei pasti per il servizio di ristorazione, sicché le prestazione di analisi chimiche e di disinfestazione – pur comprese nel complessivo oggetto del contratto – appaiono di carattere complementare ed aggiuntivo, pur essendo in ogni modo necessarie per la corretta esecuzione della prestazione principale.
Il CSA, come già sopra evidenziato, pone a carico dell’appaltatore l’obbligo di predisposizione ed attuazione di piani per l’analisi e per la disinfestazione, nell’ambito dei quali le attività materiali di analisi di laboratorio e di intervento contro gli infestanti sono svolte da imprese cooperanti con l’appaltatore.
Ancora sulla citata ipotesi del comma 3 lettera “c bis”, occorre evidenziare che con una propria recente pronuncia – Sezione III, n. 5068 del 18.7.2019 – il Consiglio di Stato ha sostenuto un’interpretazione non restrittiva della norma, statuendo che: <<…il riferimento della disposizione alle “prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari” non assume valenza restrittiva (della portata applicativa della previsione), come avverrebbe se si ritenesse che esso implica la necessità che l’utilità della prestazione ridondi ad esclusivo vantaggio, in senso materiale, dell’impresa affidataria (piuttosto che dell’Amministrazione), ma allude alla direzione “giuridica” della prestazione, ovvero al fatto che l’unica relazione giuridicamente rilevante, anche agli effetti della connessa responsabilità, è quella esistente tra stazione appaltante e soggetto affidatario>>.
L’esponente lamenta altresì che gli accordi quadro di cooperazione di cui è causa scadrebbero nel corso della durata dell’appalto; tuttavia gli accordi stessi non vietano certo la loro proroga alle medesime condizioni contrattuali .
Insomma, i contratti continuativi di cooperazione sono ammissibili per i tipi di prestazioni accessorie richiesti in appalto, sia che si aderisca alla tesi più restrittiva del Consiglio di Stato, sia a quella più estensiva della Sezione III.
Il ricorso viene respinto.
