Roberto Donati
Di grande rilievo la Sentenza Tar Toscana, Firenze , Sez. III , 12 / 07 /2019 , n.1080, perché consente di fare il punto su situazioni ( in questo caso i servizi manutentivi di apparecchiature elettromedicali ) che comunque sono all’ordine del giorno per le stazioni appaltanti.
L’acquisto di un prodotto, infatti, pone il problema della sua manutenzione , con la necessaria disponibilità di personale specializzato, di pezzi di ricambio originali, di chiavi di accesso a software etc.
Quando viene attestata l’impossibilità di affidare i servizi manutentivi a soggetti diversi dal produttore[1] o ad aziende autorizzate dallo stesso[2], dichiarando l’infungibilità del bene/servizio ( procedendo ad affidamento diretto o procedura negoziata senza bando ai sensi dell’articolo 63 del Codice) in realtà si opera una restrizione della concorrenza, che deve essere supportata da adeguata istruttoria.
Si ricorda infatti che occorre accertare l’eventuale infungibilità di beni, prestazioni, servizi, e l’adeguata istruttoria costituisce la premessa necessaria per derogare al principio della massima concorrenzialità nell’affidamento dei contratti pubblici. [3]
Al riguardo, con le proprie linee guida n. 8 del 13 settembre 2017, l’ANAC ha chiarito che per fare luogo all’affidamento mediante procedura negoziata senza pubblicazione di bando “spetta alla stazione appaltante verificare rigorosamente l’esistenza dei presupposti che giustificano l’infungibilità del prodotto o servizio che si intende acquistare. In altri termini, la stazione appaltante non può accontentarsi al riguardo delle dichiarazioni presentate dal fornitore, ma deve verificare l’impossibilità a ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato, rivolte anche ad analizzare i mercati comunitari e/o, se del caso, extraeuropei. Neppure un presunto più alto livello qualitativo del servizio ovvero la sua rispondenza a parametri di maggior efficienza può considerarsi sufficiente a giustificare l’infungibilità”.:
Il Tar Toscana con la sentenza n. 1658 del 21 dicembre 2017 aveva stabilito che “il presupposto imprescindibile della legittimità della richiamate restrizioni concorrenziali è la <infungibilità> dei beni o dei servizi, che deve però essere oggetto di adeguata e specifica istruttoria e motivazione”, e che le consultazioni di mercato costituiscono “lo strumento per acquisire le informazioni necessarie per svolgere la richiamata istruttoria e per fondare la conseguente motivazione”
Il ricorso oggetto di decisione riguarda pertanto una consultazione preliminare di mercato indetta ai sensi dell’art. 66 del d.lgs. n. 50 del 2016, avente ad oggetto l’individuazione di operatori economici che possano svolgere il seguente servizio: “Servizi di manutenzione per apparecchiature elettromedicali ad ELEVATA TECNOLOGIA e/o PARTICOLARMENTE COMPLESSE e/o di RILEVANZA STRATEGICA per le strutture sanitarie della Regione Toscana”;
Viene contestato in particolare l’Allegato (A) alla Consultazione preliminare di mercato in forza del quale i partecipanti alla procedura devono dichiarare di possedere, tra gli altri, i seguenti requisiti: (i) “La ditta dovrà disporre di tecnici adeguatamente formati, in possesso delle necessarie conoscenze, definite dal fabbricante e costantemente aggiornati”; (ii) “La ditta dovrà essere in possesso delle necessarie documentazioni tecniche aggiornate (manuali service, ecc..), tools diagnostici, service software, password di accesso, ecc.. e più in generale di tutto quanto necessario per una corretta manutenzione effettuata in conformità alle prescrizioni del fabbricante” (iii) “La ditta dovrà disporre di parti di ricambio nuove ed originali, per i soli accessori (che devono possedere la propria marcatura CE dove sia specificata espressamente la compatibilità per l’utilizzo con quella apparecchiatura specifica) è ammesso l’utilizzo di accessori compatibili”;
Primaria impresa del settore manutentivo ricorre chiedendo l’annullamento della consultazione .
Con il primo motivo di ricorso si sostiene che la stazione appaltante, travisando il significato della previsione di cui all’art. 66 d.lgs. n. 50/2016, avrebbe avviato la consultazione di mercato partendo dal presupposto dell’infungibilità delle prestazioni richieste, in quanto erogabili unicamente dai produttori delle apparecchiature medicali e, conseguentemente, esigendo requisiti di partecipazione dei quali solo i produttori (e le imprese loro legate) disporrebbero.
La consultazione sarebbe completamente inutile e costituirebbe a sua volta un ulteriore strumento di chiusura del mercato, venendo impiegata– come già stigmatizzato da T.A.R. Toscana con la sentenza n. 1497 del 16 novembre 2018, in analoga controversia – non per accertare in concreto la effettiva infungibilità delle prestazioni richieste, ma per escluderne in partenza la fungibilità autocertificando l’impraticabilità di soluzioni offerte da soggetti non legati agli OEM.
Con il secondo motivo, la società ricorrente deduce che né la normativa nazionale, né quella europea, imporrebbero di affidare la manutenzione delle apparecchiature elettromedicali a soggetti legati delle ditte produttrici, ovvero che la manutenzione debba essere necessariamente effettuata con pezzi di ricambio originali; anche perché, se così fosse, si permetterebbe alle imprese produttrici di avere il monopolio del servizio. E il fatto che i manutentori debbano possedere un’esperienza comprovata e specifica, ed essere adeguatamente formati, non giustificherebbe in alcun modo l’esclusione dalla consultazione delle aziende non gravitanti nell’orbita dei produttori, a maggior ragione se, come nel caso della ricorrente, munite di certificazioni di garanzia e qualità previste a livello europeo e aventi in organico tecnici di grande esperienza ed altamente qualificati nel settore comunque previsto nella consultazione. Illegittima sarebbe, infine, anche la pretesa di della stazione appaltante che i manutentori dispongano di pezzi di ricambio originali, con esclusione dei ricambi equivalenti corredati di apposita marcatura CE.
La stazione appaltante, dal canto suo, nega che la partecipazione alla consultazione di mercato sia riservata ai produttori dei macchinari e ai soggetti ad essi collegati, pur occorrendo che gli operatori interessati possiedano una dettagliata conoscenza delle apparecchiature, a garanzia della salute dei pazienti e della sicurezza degli operatori sanitari. Sostiene dunque di essersi conformato alle indicazioni impartite dal T.A.R. con la citata sentenza n. 1497/2018, motivando diffusamente la richiesta di un determinato know-how da parte dei manutentori: in particolare, sarebbe l’esigenza di conservare le caratteristiche originarie degli apparecchi a imporre la disponibilità di tecnici in possesso di competenze acquisite presso i fabbricanti, e costantemente aggiornati, ma anche di software diagnostici, attrezzature su misura, codici di accesso, manuali di service aggiornati, pezzi di ricambio in mancanza dei quali la manutenzione non potrebbe essere eseguita.
Le preoccupazioni sottese alla richiesta di requisiti rigorosi di partecipazione alla procedura troverebbero, del resto, fondamento oggettivo nella quotidiana esperienza. I manutentori indipendenti dai fabbricanti sovente non riuscirebbero a effettuare la manutenzione delle macchine più complesse, esponendo i pazienti a ritardi ingiustificati e insostenibili. Proprio la ricorrente si sarebbe resa destinataria di provvedimenti di risoluzione contrattuale per non essere riuscita a eseguire le manutenzioni su apparecchi ad alta tecnologia, del tipo di quelli cui si riferisce la consultazione per cui è causa; e sarebbe comunque incorsa in gravi disservizi, risolti solo grazie al coinvolgimento del produttore dell’apparecchio di volta in volta interessato.
Tar Toscana accoglie il ricorso ed annulla la consultazione.
Il Tar conferma il precedente orientamento espresso con le sentenze n. 1658 del 21 dicembre 2017 e n. 1497 del 16 novembre 2018 che avevano espresso le seguenti affermazioni di principio:
– è illegittima la consultazione di mercato che, anziché essere aperta alla verifica delle alternative disponibili, sia correlata sin dal suo avvio al necessario possesso da parte degli operatori economici interessati di requisiti che, in assenza di idonea giustificazione ad opera della stazione appaltante, restringano il confronto concorrenziale;
– l’adozione, da parte della stazione appaltante, di scelte limitative del confronto concorrenziale si giustifica solo se sostenuta da specifica motivazione circa la sostanziale impossibilità di soddisfare le proprie esigenze rivolgendosi indistintamente al mercato, ma il raggiungimento di una siffatta consapevolezza deve costituire, se del caso, l’esito della consultazione di mercato, non il suo presupposto;
– la consultazione di mercato non può essere ristretta in partenza ai soli operatori selezionati con criteri che presuppongono come già dimostrata l’infungibilità delle prestazioni richieste, giacché, altrimenti, ne risulterebbe frustrato in radice lo scopo stesso della consultazione.
L’avviso di consultazione evidenzia la delicatezza delle apparecchiature in questione (lo si ricorda, quelle a elevata tecnologia e/o particolarmente complesse e/o di rilevanza strategica) ed esige nel manutentore il possesso delle stesse conoscenze di cui all’origine dispone il fabbricante, mancando le quali il servizio di manutenzione non potrebbe essere utilmente prestato.
Su queste basi, l’avviso prescrive agli operatori interessati una serie di specifiche, che per quanto qui rileva comprendono la disponibilità di: tecnici adeguatamente formati e costantemente aggiornati sulle conoscenze definite dal fabbricante delle apparecchiature; documentazioni tecniche aggiornate, tools diagnostici, service software, password di accesso e tutto quanto necessario per una corretta manutenzione effettuata in conformità alle prescrizioni del fabbricante; parti di ricambio nuove e originali.
Tanto premesso, non è in discussione che gli interventi manutentivi su dispositivi e apparecchiature sanitarie complesse siano riservati a soggetti in grado di garantire non solo un elevato livello di qualificazione professionale, ma anche l’indispensabile e costantemente aggiornata conoscenza delle specifiche tecniche di ciascuna apparecchiatura, in ossequio alla normativa di settore, nazionale e sovranazionale, la quale valorizza particolarmente la formazione certificata dagli stessi produttori delle tecnologie (art. 3 d.lgs. n. 46/1997, attuativo della Direttiva CE 42/1993; raccomandazione del Ministero della Salute del 9 aprile 2009).
Per questo aspetto, non possono ritenersi irragionevoli i requisiti di accesso alla procedura stabiliti dalla stazione appaltante relativamente alla formazione e all’aggiornamento del personale tecnico dedicato ai servizi di manutenzione, trattandosi di competenze accessibili anche ai manutentori indipendenti, sul mercato dei corsi di formazione.
Di contro, la pretesa relativa alla disponibilità di sole parti di ricambio nuove e originali appare, nella sua assolutezza, incompatibile con il principio di equivalenza enunciato dall’art. 68 d.lgs. n. 50/2016. La giurisprudenza eurounitaria non dubita che le specifiche tecniche, anche in ambito sanitario, debbano rispettare i principi della parità di trattamento e di proporzionalità (cfr. Corte di giustizia UE, sez. IX, 25 ottobre 2018, C-413/17); e, del resto, il riconoscimento della possibilità di intervenire sui dispositivi medici mediante sostituzione delle parti originali non più funzionanti con parti non originali è implicito nella previsione di cui all’art. 23 del Regolamento UE 2017/745 relativo ai dispositivi medici, che legittima l’immissione sul mercato di articoli destinati “in maniera specifica a sostituire una parte o un componente identico o simile di un dispositivo difettoso o usurato al fine di mantenere o ripristinare la funzione del dispositivo stesso”, purché detti articoli non compromettano la sicurezza e le prestazioni del dispositivo, e di ciò siano tenute a disposizione delle autorità competenti evidenze a sostegno.
Altra componente del servizio di manutenzione è poi quella rappresentata dalla disponibilità della documentazione e degli strumenti tecnici necessari per eseguire gli interventi di manutenzione in conformità alle indicazioni del fabbricante, a partire dalle chiavi informatiche di accesso e dai software di servizio delle apparecchiature.
Indipendentemente dalle cause del fenomeno (se, cioè, esso vada imputato alla condotta anticoncorrenziale dei produttori, ovvero alla condotta inerte delle stazioni appaltanti proprietarie dei macchinari), il contraddittorio fra le parti ha messo in luce come i produttori degli apparecchi non rilascino agli acquirenti dei dispositivi, né alle eventuali imprese affidatarie dei servizi di manutenzione, manuali, tools e password occorrenti per intervenire sulle macchine. In mancanza di tale strumentario, la manutenzione non può essere effettuata, se non sollecitando di volta in volta il produttore interessato, il quale, in assenza di obblighi contrattuali, non è tenuto a garantire assistenza tempestiva.
Il provvedimento con cui l’A.G.C.M. ha avviato l’istruttoria ai sensi dell’art. 14 della legge n. 287/1990 nei confronti di alcuni produttori di apparecchiature mediche conferma che l’accesso “ai software di gestione e ai sistemi di diagnostica e risoluzione dei guasti inclusa tutta la manualistica tecnica di servizio (manuali del service), e alle chiavi di accesso del software di protezione… è indispensabile per lo svolgimento della manutenzione da parte di soggetti diversi dal produttore del bene. La manutenzione erogabile da soggetti diversi dal produttore, seppure tecnicamente qualificati, è impossibilitata o fortemente compromessa quando, come di recente, i principali fabbricanti appongono sui dispositivi software di protezione e relative chiavi service e contestualmente rifiutano la disponibilità a fornire questi input specifici ad ogni marchio/casa produttrice ai manutentori indipendenti”.
La criticità è ben nota alla stazione appaltante , che non a caso ha inteso garantirsi da possibili disservizi attraverso la previsione di un’apposita specifica tecnica, la quale, di fatto, esclude però dalla partecipazione i manutentori indipendenti, per definizione non in grado di assicurare la disponibilità degli input specifici indispensabili per prestare il servizio di manutenzione, o comunque per prestarlo secondo uno standard accettabile.
La procedura di consultazione viene ad avere, di conseguenza, un’impostazione contraddittoria. L’apertura ai manutentori indipendenti è incompatibile con la richiesta di un requisito che può essere posseduto unicamente dai produttori degli apparecchi o dai manutentori ad essi collegati in virtù di accordi commerciali. Specularmente, la richiesta di quel requisito equivale a escludere dalla partecipazione i manutentori indipendenti e, più in generale, vanifica l’indagine di mercato, il cui esito è noto in partenza, nel senso che all’aggiudicazione dei servizi di manutenzione delle diverse apparecchiature – tenuto conto degli elevati livelli di efficienza a buona ragione pretesi potranno concorrere utilmente solo i rispettivi produttori o manutentori collegati, gli unici ad avere la disponibilità dei tools necessari (nella richiesta di un requisito di partecipazione accessibile ai soli produttori o manutentori ad essi collegati è insita la risposta, negativa, alla domanda se esista un mercato concorrenziale dei fornitori di servizi di manutenzione, che la stazione appaltante si pone nell’avviso di avvio della consultazione).
Per tutte le ragioni esposte, la procedura di cui agli atti impugnati deve essere annullata.
[1] Peraltro, l’art. 57, comma 2, del Codice dei contratti pubblici di appalto (con cui è stato trasposto l’art. 31 della direttiva 31 marzo 2004 n. 18) prevede una deroga “qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato”.Nel dare applicazione al medesimo comma 2, l’amministrazione può dunque tenere conto della particolarissima complessità dei prodotti che intende acquisire: la sua relativa valutazione costiuisce una scelta di merito, sindacabile in sede giurisdizionale ove risulti immotivata o manifestamente irragionevole.. Cons. Stato Sez. VI, Sent., 28-01-2011, n. 642
[2] Ai sensi dell’art. 57, d.lgs. n. 163 del 2006, la “unicità” dello “operatore economico determinato”, id est del prodotto o del servizio, non esprime un concetto astratto, essendo un rispettivo esempio ben difficilmente rinvenibile in rerum natura, bensì ne è ragionevole l’interpretazione secondo cui va considerato “unico” il prodotto che, anche in relazione al fattore temporale, in quel momento, sia pronto all’uso, senza necessità di adeguamenti, modifiche ed ulteriori incrementi ed adattamenti.. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III – SENTENZA 10 luglio 2015, n.3488
[3] Nei casi di infungibilità dei prodotti e dei servizi, il Codice prevede la possibilità di derogare ai principi dell’evidenza pubblica” (Cons. Stato, sez. III, 18 gennaio 2018, n. 310; cfr., sul punto, anche Cons. di Stato, sez. V, 3 febbraio 2016, n. 413; 30 aprile 2014, n. 2255; Tar Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 17 giugno 2015, n. 290; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 29 gennaio 2015, n. 393).
