Roberto Donati
E’ vietato suddividere le gare in lotti distinti laddove ciò non sia giustificato dalla diversità dei servizi o delle forniture oggetto dei vari sub-lotti e/o dalla esigenza di favorire la partecipazione delle piccole medie imprese.
Questo il principio sancito da Tar Abruzzo , L’Aquila , Sez. I , 30 .04.2019 ,n. 231.
L’impresa ricorrente ha impugnato il Bando di Gara con il quale la centrale di committenza ha suddiviso in lotti l’acquisto di “adrenalina” nella forma di “autoiniettori”.
La parte ricorrente afferma che la centrale di committenza ha operato una ingiustificata distinzione tra autoiniettori di adrenalina in forma di “siringa preriempita” e in “penna pre riempita”, pur trattandosi di prodotti equivalenti e fungibili, atteso che la “Penna” e la “siringa” costituiscono modalità tecnico-costruttive perfettamente equivalenti e tra loro fungibili, che non incidono sulla funzionalità, sull’ efficacia e sicurezza d’impiego del farmaco.
I giudici abruzzesi stabiliscono che il ricorso è fondato.
Dopo aver richiamato l’art. 68 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, sulle regole delle specifiche tecniche da inserire nei documenti di gara, si soffermano sull’articolo 51 del Codice , con la previsione della suddivisione in lotti funzionali.
In particolare l’art. 51 del d.lgs. 50/2016 prevede la suddivisione in lotti funzionali (l’art. 3, comma 1, lett. qq definisce “lotto funzionale” “uno specifico oggetto di appalto da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura”) e prestazionali al precipuo fine di favorire l’accesso al mercato delle microimprese, piccole e medie imprese e prevede, pertanto, “un espresso divieto di suddividere in lotti al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni” del codice dei contratti pubblici.
In particolare, afferma il TAR, è vietato suddividere le gare in lotti distinti laddove ciò non sia giustificato dalla diversità dei servizi o delle forniture oggetto dei vari sub-lotti e/o dalla esigenza di favorire la partecipazione delle piccole medie imprese. Dunque, la scelta di suddividere la gara in lotti deve rispondere a finalità di eminente interesse pubblico.
Nella specie, nessuna di queste due esigenze è rinvenibile.
L’assenza di diversità tra i due prodotti può ritenersi pacificamente acquisita ,per cui la stazione appaltante, in violazione delle norme sopra richiamate, ha illegittimamente previsto due lotti distinti per la fornitura di due farmaci equivalenti e fungibili, laddove, invece, la suddivisione in lotti è possibile qualora si tratti di fornire prodotti diversi.
In secondo luogo, la suddivisione della gara in lotti distinti per il medesimo prodotto farmaceutico non realizza lo scopo di favorire la partecipazione delle piccole medie imprese, ma, in violazione del principio del favor parecipationis e di non discriminazione limita la partecipazione per ciascun lotto ad una determinata categoria di produttori a seconda del tipo di dispositivo utilizzato (penna o siringa) per l’adrenalina da autoiniezione.
In sostanza, si verifica che la società ricorrente, produttrice del medesimo prodotto, si vede preclusa la partecipazione alla procedura di aggiudicazione avente ad oggetto lo stesso prodotto farmaceutico (per il medesimo principio attivo e la medesima posologia), soltanto in virtù di un differente dispositivo (siringa preriempita anziché penna preriempita).
Alla luce di tutte le considerazioni svolte, il ricorso merita accoglimento e, per l’effetto, annulla la lex specialis, nella parte in cui, alla tabella recante l’elenco lotti, distingue i lotti per la fornitura di adrenalina in relazione al dispositivo di somministrazione (penna o siringa).
