Roberto Donati
E’ ammesso “accesso civico” per verificare che l’esecuzione del contratto si svolga nel rispetto del capitolato tecnico e dell’offerta effettuata in sede di gara?
Secondo Tar Toscana, Sez. III , 17 aprile 2019 n. 577, NO.
Per quanto riguarda atti e documenti della fase esecutiva del rapporto contrattuale tra stazione appaltante ed aggiudicataria, l’accesso ordinario è consentito ai sensi degli artt. 22 e seguenti della legge n. 241/1990.
Mi sembra una sentenza significativa, che tiene conto anche della giurisprudenza sinora formatasi sul punto.
La ricorrente, a suo tempo classificatasi seconda nella procedura di gara, formulava istanza di accesso agli atti, con la quale chiedeva di verificare che l’esecuzione del contratto si svolgesse nel rispetto del capitolato tecnico e dell’offerta effettuata in sede di gara.
Infatti eventuali inadempienze avrebbero comportato la risoluzione del contratto per inadempimento ed il conseguente affidamento del servizio alla medesima ricorrente, nella sua qualità di seconda in graduatoria.
La stazione appaltante rispondeva con provvedimento di diniego rilevando che “la documentazione richiesta concerne una serie di dati inerenti ad aspetti relativi all’esecuzione del rapporto contrattuale scaturito dalla gara in oggetto, e perciò ricompresi nel concetto più generale di “atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici”, con conseguente applicazione dei limiti stabiliti dalla legge 7 agosto 1990, n.241”.
Con il ricorso al Tar Toscana l’impresa ricorrente:
- Sotto un primo profilo sostiene che, anche se si volesse applicare unicamente la normativa degli articoli 22 e seguenti della Legge 7 agosto 1990, n.241, sussisterebbe un interesse qualificato e concreto, legato alla tutela dei propri interessi in giudizio;
- sotto un secondo profilo, l’accesso doveva comunque essere concesso, anche in base al D. Lgs. n. 33/2013, il quale avrebbe fissato nuovi principi in materia di accesso. In definitiva, l’impresa ricorrente, con il ricorso in esame, non fa più valere (solo) la sua posizione di concorrente originaria, ma altresì quella di soggetto/cittadino che come tale “indipendentemente dalla titolarità di situazioni giuridiche soggettive … ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione”.
Il Tar Toscana rileva come la ricorrente fondi la propria pretesa di accedere agli atti della fase di esecuzione del contratto sull’art. 140 d.lgs. 162/2006 (applicabile ratione temporis) in base al quale, in caso di fallimento o di liquidazione coatta e concordato preventivo, ovvero in caso di risoluzione del contratto, le stazioni appaltanti potranno interpellare i soggetti che hanno partecipato alla originaria procedura di gara, al fine di stipulare un nuovo contratto.
Tuttavia, nella fattispecie in esame, non sussiste alcuna ipotesi di risoluzione per inadempimento o di recesso dal contratto che possa giustificare il ricorso all’interpello previsto dalla norma.
Pertanto, proseguono i Giudici, l’istanza formulata dalla ricorrente si traduce in un’indagine esplorativa ,volta ad un mero controllo generalizzato dell’operato della pubblica amministrazione , tesa alla ricerca di una qualche condotta inadempiente dell’attuale aggiudicataria, di per sé inammissibile come da consolidata giurisprudenza (da ultimo, T.A.R. Lazio, Roma, III, 7.12.2018 n. 11875; T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, 4.4.2016 n. 366).
Non può convenirsi neppure con la qualificazione della domanda come istanza di accesso generalizzato ai sensi dell’art. 3 d.lgs. n. 33/2013 (come modificato con d.lgs. 97/2016).
Il Tar riconosce che sull’ operatività dell’istituto dell’accesso civico ed in particolare sulla sua applicabilità nella materia degli appalti pubblici, la giurisprudenza ha finora espresso orientamenti non univoci (T.A.R. Campania, Napoli, VI, n. 6028/17; T.A.R. Marche, I, n. 677/18; T.A.R. Lazio, Roma, II, n. 425/19; da ultimo, anche T.A.R. Toscana, I, n. 422/19).
Secondo un primo indirizzo, i documenti afferenti alle procedure di affidamento ed esecuzione sono esclusivamente sottoposti alla disciplina di cui all’art. 53 d.lgs. 50/2016 e pertanto restano esclusi dall’accesso civico c.d. generalizzato di cui all’art. 5, comma 2, d.lgs. 33/2013 (T.A.R. Emilia- Romagna, Parma, n. 197/18; T.A.R. Lombardia, Milano, I, n. 630/19).
In base ad un diverso indirizzo (come interpretato dalla ricorrente) l’art. 53 d.lgs. 50/2016 non va inteso come un rinvio fisso ma come volontà del legislatore di sottoporre l’accesso ai documenti di gara generici (non sensibili) alle norme ordinarie in tema di accesso.
La sentenza del T.A.R. Lombardia (Milano, sez. IV, n.45/2019 citata dalla ricorrente in opposizione alla precedente sentenza del T.A.R. Emilia-Romagna, sez. Parma, n. 197/2018), ha statuito su un’istanza di accesso “alle offerte tecniche ed economiche e al piano finanziario” dell’aggiudicataria, e cioè ad atti che si collocano nella fase pubblicistica della procedura di affidamento, rispetto alla quale soltanto ha, condivisibilmente, affermato la piena applicabilità dell’accesso civico (sia pure nei limiti di cui all’art. 5 bis d. lgs. 33/2016).
Tuttavia ,prosegue il Tar, nella fattispecie in esame, l’istanza di accesso agli atti si riferisce ad una serie di dati e documenti strettamente attinenti allo svolgimento del servizio, oggetto di appalto, laddove esistenti e detenuti dalla stazione appaltante, al fine di “verificare che l’esecuzione del servizio si svolga nel pieno rispetto di quanto richiesto dal Capitolato Tecnico”….; a tal fine si chiede di accedere “alla documentazione che attesti la corretta esecuzione delle prestazioni”.
Dopo un esame degli articoli 5 , 5 bis ed 11 del d.lgs. 14.03.2013 n. 33, il Tar evidenzia che non solo permane, in via generale, la disciplina delle forme di accesso agli atti diverse da quella introdotta dal d.lgs. 33/2013 (neppure richiamato dal pur successivo d.lgs. 50/2016), ma che l’accesso c.d. civico è escluso ove esso sia subordinato dalla legge vigente “al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”.
Il Collegio ritiene pertanto che debba trovarsi il necessario punto di equilibrio risultante dall’applicazione dell’art. 53 d.lgs. 50/2016, che rinvia alla disciplina di cui all’art. 22 e seguenti della legge n. 241/1990, e dell’art. 5 bis, comma 3, d.lgs. 33/2013.
Pertanto, per quanto riguarda dati, informazioni e documenti inerenti la fase esecutiva, successiva all’aggiudicazione del contratto di appalto, caratterizzata come noto da rapporti paritari, l’interesse della ex partecipante alla gara può configurarsi solo nel rispetto delle condizioni e dei limiti dell’accesso ordinario.
Nella fattispecie oggetto di decisione esso va escluso, attesa la palese assenza di qualsivoglia prospettiva di risoluzione del rapporto contrattuale e di un interesse attuale della ricorrente al subentro, neanche ipotizzabile sulla base degli elementi acquisiti in giudizio.
Diversamente si deve ritenere laddove l’accesso abbia ad oggetto dati e documenti (es. offerte tecniche ed economiche, piano finanziario) della fase pubblicistica della procedura di affidamento.
Infatti, come sancito dall’art. 37 comma 1 lett. b) d.lgs. 33/2013 (poi sostituito dall’art. 31, comma 1, d.lgs. 25 maggio 2016 n. 97): “Le pubbliche amministrazioni e le stazioni appaltanti pubblicano: b) gli atti e le informazioni oggetto di pubblicazione ai sensi del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.
In particolare, per quanto riguarda gli atti e documenti della fase pubblicistica del procedimento , oltre all’acceso ordinario è consentito anche l’accesso civico generalizzato, “allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”.
Il Tar Toscana dunque conclude stabilendo che per quanto riguarda atti e documenti della fase esecutiva del rapporto contrattuale tra stazione appaltante ed aggiudicataria, l’acceso ordinario è consentito ai sensi degli artt. 22 e seguenti della legge n. 241 e nel rispetto delle condizioni e dei limiti individuati dalla giurisprudenza, che nella fattispecie non risultano osservati.
Per cui il ricorso è respinto, in quanto infondato.
