Elvis Cavalleri
Esclusione per mancato versamento del contributo ANAC, per causa imputabile alla stazione appaltante: esclusione?
FATTO
La “lex specialis” della gara prevedeva, a pena di esclusione, che i concorrenti avrebbero dovuto provvedere al pagamento di € 140,00 a titolo di contributo A.N.A.C., e che la mancata presentazione della ricevuta di pagamento poteva essere sanata solo “a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte”.
La ricorrente è stata esclusa dalla gara in quanto, lamentando il mancato funzionamento del sistema (segnalato il giorno prima della scadenza alla SA), ha effettuato il pagamento in data successiva al termine di presentazione delle offerta, in seguito all’attivazione del soccorso istruttorio.
Il pagamento non risultava possibile ancora il giorno prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte e questo per il mancato perfezionamento della procedura da parte della Stazione Appaltante. Non si tratta pertanto di un malfunzionamento del sistema, ma di un’omissione di atto dovuto da parte della stazione appaltante medesima, che ha compresso in un solo giorno, peraltro quello a ridosso della scadenza, la tempistica per ottemperare alle previsioni della legge di gara.
DIRITTO
Nonostante ciò Tar Puglia, Lecce, sez. III, 17 aprile 2019, n. 657, risponde affermativamente al quesito posto, con una pronuncia erronea ed irragionevole che, se appellata, sarà certamente riformata.
Secondo il Collegio la censura è infondata, “in quanto vi è prova, in atti, della possibilità di pagamento del contributo A.N.A.C. entro i termini previsti dal Disciplinare di gara per la presentazione delle offerte, come dimostrato dal fatto che l’odierna controinteressata ha provveduto entro i predetti termini in tal senso così confermando che, quantomeno all’ultimo giorno utile, il predetto pagamento è stato possibile (SIC!); inoltre, va rimarcato che non vi è in atti alcuna prova dell’allegato blocco del sistema, certamente non potendo, a tal fine, costituire fonte di prova la mail inviata via P.E.C. dalla odierna ricorrente con cui la stessa si lamentava del malfunzionamento, circostanza poi contestata dalla controinteressata, che, nella propria memoria, ha dato atto di non aver “avuto alcun problema ad effettuare il pagamento del contributo A.N.A.C. previsto dal Disciplinare di gara”.
Ma non è un blocco del sistema! Era così difficile produrre in giudizio la data di perfezionamento del lotto sul sistema SIMOG? Ma certo, il giudice nemmeno saprà che cosa è SIMOG!
Già qui si conviene con altra giurisprudenza, secondo la quale “nell’ordinamento vigente non è rinvenibile alcuna norma di legge che preveda la sanzione dell’esclusione in caso di mancato adempimento dell’onere del pagamento del contributo in questione (.A.R. Trento, sentenza n. 44/2018, nello stesso senso, TAR Lazio, Roma, Sez. III Q, n. 6148 del 1.6.2018). Al contrario la suddetta omissione risulta sanabile proprio con il soccorso istruttorio di cui al comma 9 dell’art. 83 del d. lgs. n. 50/2016”, come qui diffusamente illustrato.
Ma nel caso di specie l’esclusione è abnorme, perché determinata in diretta conseguenza di un chiaro e manifesto errore della stazione appaltante.
No comment!
