Elvis Cavalleri
Consorzio stabile ed irregolarità fiscale di una consorziata: è presupposto legittimante l’esclusione del Consorzio, o sono ammesse modificazioni soggettive “in riduzione”?
Secondo il Tar Campania, Napoli, sez.I, 16 luglio 2018, n. 4707, l’irregolarità fiscale di una consorziata determina l’esclusione anche del Consorzio.
“alla luce della normativa di cui al nuovo codice l’assenza di requisiti in capo all’impresa consorziata incide sulla partecipazione dell’intero consorzio stabile, senza che sia possibile neutralizzare tale effetto ostativo attraverso il ricorso a modelli riparatori in riduzione o di tipo sostitutivo. Tale assetto normativo consente di ritenere applicabile quell’orientamento (Consiglio di Stato V Sezione 26 aprile 2018 n. 2537 e Consiglio di Stato, V Sezione, 23 febbraio 2017, n. 849), sviluppatosi nella vigenza del precedente codice dei contratti pubblici, secondo cui «il consorzio si qualifica in base al cumulo dei requisiti delle consorziate e tale disciplina si giustifica in ragione del patto consortile che si instaura nell’ambito di un organizzazione stabile, caratterizzato da un rapporto durativo ed improntato a stretta collaborazione tra le consorziate e dalla comune causa mutualistica, nell’ambito del quale la consorziata che si limiti a conferire il proprio requisito all’ente cui appartiene non partecipa all’esecuzione dell’appalto, al quale rimane estranea, tant’è che non sussiste alcuna responsabilità di sorta verso la stazione appaltante. Uno statuto ben diverso è invece quello delle consorziate che, al contrario, siano state indicate per l’esecuzione dell’appalto, per le quali è prevista l’assunzione della responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 94, comma 1, del citato d.P.R. n. 207-2010), e nei confronti delle quali la giurisprudenza ha quindi ritenuto applicabili gli obblighi dichiarativi dell’art. 38 d.lgs. n. 163-2006 (come da ultimo ricordato da questa Sezione, nella sentenze 27 aprile 2015, n. 2157 e 9 aprile 2015, n. 1824). Al consorzio stabile è nondimeno imputabile l’esecuzione delle prestazioni contrattuali dedotte nell’appalto, poiché è esso che stipula il contratto in nome proprio, sebbene per conto delle consorziate, con la conseguenza che ai fini della verifica dei requisiti di qualificazione, atti a comprovare la capacità tecnica e la solidità generale il consorzio può cumulare quelli posseduti dalle imprese consorziate e usufruirne in proprio (principio pacifico presso la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, da ultimo ribadita nelle sentenze della V Sezione, 22 gennaio 2015, n. 244, 19 dicembre 2012, n. 4969; VI, 13 ottobre 2015, n. 4703). Nondimeno, il possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38 cod. contratti pubblici deve comunque essere posseduto dalle imprese consorziate in un consorzio stabile, donde gli obblighi dichiarativi poc’anzi richiamati, al fine di impedire che queste si giovino della copertura dell’ente collettivo, eludendo i controlli demandati alle stazioni appaltanti (ex multis: Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8; V, 17 maggio 2012, n. 2582; VI, 13 ottobre 2015, n. 4703). In ragione di ciò si giustifica l’obbligo per il consorzio stabile ai sensi dell’art. 36, comma 5, del previgente codice dei contratti pubblici di “indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre” – come anche per l’art. 37, comma 7, riguardante i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422»“.
“Con riferimento al secondo motivo, la censura non può trovare accoglimento, atteso che il soccorso istruttorio di cui s’invoca l’applicazione, nella sua più lata accezione, è istituto volto a rimediare a carenza formali della documentazione amministrativa e comunque ad una manchevole o insufficienza nella dimostrazione di un requisito di partecipazione, mentre nel caso di specie se ne postulerebbe l’applicazione al fine di procurare al concorrente, attraverso una propria modificazione soggettiva in riduzione o sostituzione, l’acquisizione di un requisito dichiarato ma in effetti mancante al tempo della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara”.
Per completezza d’informazione si precisa che il caso scrutinato si riferiva ad una gara bandita prima dell’entrata in vigore del cd. correttivo, che ha significativamente modificato l’art. 48 qui in analisi.
Per sanare la palese contraddizione tra la statuizione di cui al comma 7-bis e quella di cui al comma 19-ter dovremo aspettare la prossima pronuncia.
A nostro avviso quest’ultima è destinata a soccombere, trattandosi di un’ipotesi incidente sul principio di par condicio, in coerenza con quanto previsto dalla relazione illustrativa al Correttivo che parla esclusivamente dei casi di “fallimento” o di “recesso”, a comprova che la modifica soggettiva debba ritenersi esclusa ove volta ad eludere l’assenza di requisiti in capo al soggetto escluso, come del resto espressamente previsto dal succitato comma 7-bis.
Le argomentazioni incidenter tantum dell’odierno Collegio paiono dunque essere condivisibili.
