Elvis Cavalleri
Gare riservate ex art. 112 e principio di rotazione: la peculiarità e le finalità sociali connesse alla norma consentono una deroga al principio di rotazione?
Ecc come la pensa il Tar Lombardia, Brescia, sez, II, 26 marzo 2018, n. 354:
“appare opportuno chiarire che la particolarità della gara in questione è rappresentata dal fatto che essa è preordinata alla selezione della cooperativa di tipo B, con cui stipulare una convenzione ai sensi del comma 1 dell’art. 5 della legge 381/91. Ciò implica l’applicazione di una normativa del tutto particolare, che prevede la possibilità per gli enti pubblici, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della Pubblica Amministrazione, di stipulare convenzioni con cooperative sociali che svolgono attività di cui all’art. 1, comma 1, lett. B) della legge n. 381/1991 e s.m.i., per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui importo stimato, al netto dell’I.V.A., sia inferiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici purché tali convenzioni siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate di cui all’art. 4, comma 1.
Ciò premesso, il Comune ha, però, espressamente optato per condurre la gara ai sensi dell’art. 36, comma 2 del d. lgs. 50/2016, (…) si è, dunque, autovincolata alla conduzione della gara secondo le ordinarie regole di cui all’art. 36 del codice dei contratti e, conseguentemente, al rispetto dei principi di cui esse sono espressione, tra cui, in particolare, per quanto di interesse, quello di “rotazione”.
Del resto, lo stesso art. 5 della legge 381/91, pur ammettendo la possibilità di stipulare convenzioni in deroga alla ordinaria disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione, all’ultimo comma dell’art. 5, espressamente recita “Le convenzioni di cui al presente comma sono stipulate previo svolgimento di procedure di selezione idonee ad assicurare il rispetto dei princìpi di trasparenza, di non discriminazione e di efficienza”.
Se, dunque, lo scopo finale è quello di consentire il reinserimento lavorativo degli occupati per il tramite delle cooperative, l’escludere una sorta di riserva a favore del gestore uscente sarebbe meritevole di tutela anche alla luce del fatto che la dottrina ha chiarito che proprio al fine di favorire l’alternanza, la durata della convenzione deve essere limitata nel tempo (“La finalità del reinserimento lavorativo deve essere coniugata con la necessità che la durata delle convenzioni non superi un limite temporale ragionevole, avuto riguardo all’oggetto della convenzione medesima. Le amministrazioni, pertanto, devono definire adeguatamente la durata delle convenzioni, affinché non sia di fatto preclusa ad altre cooperative la possibilità di presentare domanda di convenzionamento, nonché verificare che gli obiettivi stabiliti siano effettivamente perseguiti ed attuati.”).
Né può essere rilevante quanto affermato dal Comune in ordine al fatto che non sarebbe stato provato alcun privilegio del gestore uscente e che anche la ricorrente ha gestito il medesimo servizio per il Comune dal 1998 al 2010.
È evidente che quest’ultima circostanza risulta essere del tutto ininfluente, in quanto il principio non tende a escludere la partecipazione di colui che abbia già ottenuto l’affidamento del contratto precedentemente, ma solo a impedire che possa essere avvantaggiato il gestore che continuerebbe nell’esecuzione del servizio senza soluzione di continuità.
Come chiarito anche dalla giurisprudenza, infatti, l’applicazione del principio impone, in assenza di elementi che ne giustifichino comunque la chiamata, l’esclusione dalla sola prima gara successiva alla scadenza del contratto.
Il vantaggio, peraltro, è in sé e deriva dal fatto di avere piena conoscenza reale e diretta delle peculiarità del servizio e, quindi, dei costi e delle possibilità di ottenere delle economie di scale, nonché di quelle che sono le specifiche necessità della stazione appaltante che possono consentire di formulare un’offerta maggiormente soddisfacente per le esigenze della stazione appaltante e, dunque, apprezzabile sul piano tecnico.
Del resto è lo stesso legislatore a presumere che il gestore uscente sia portatore di una posizione privilegiata, la quale potrebbe essere superata solo attraverso una puntuale motivazione, da parte della stazione appaltante, della reiterazione del suo invito anche alla gara immediatamente successiva alla scadenza del contratto. Motivazione che, nella fattispecie, è stata integralmente omessa“.
