Elvis Cavalleri
L’omessa indicazione degli oneri per la sicurezza determina l’esclusione dalla procedura, senza possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio?
Secondo la quinta sezione del Consiglio di Stato non vi sono dubbi: esclusione senza possibilità di soccorso istruttorio (cfr. questo articolo per visualizzare le tre sentenze gemelle).
Secondo la terza sezione invece (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2554)…
“La soluzione automaticamente escludente si pone, in contrasto con l’indirizzo del diritto UE quale consacrato del giudice eurounitario (v., per tutte, Corte di Giustizia UE, sez. VI, 10 novembre 2016, in C-162/16), secondo cui dal quadro della normativa eurounitaria – quello precedente della direttiva 2004/18/CE che, però, sul punto è stata “replicata” senza alcuna sostanziale modifica dalla direttiva 2014/14/UE – «non emerge che la mancanza di indicazioni, da parte degli offerenti, del rispetto di tali obblighi determini automaticamente l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione», ma ora, e maggior ragione, anche con il divieto di goldplating, di cui all’art. 32, comma 1, lett. c), della l. n. 234 del 2012 e di cui all’art. 14, commi 24-bis e 24-ter, della l. n. 246 del 2005.
L’isolato esame dell’art. 95, comma 10, del d. lgs. n. 50 del 2016 non è, dunque, in sé decisivo, nemmeno sulla base dei principî contenuti nella sentenza n. 9 del 25 febbraio 2014 dell’Adunanza plenaria, per affermare il suo carattere imperativo, a pena di esclusione, e l’effetto ipso iure espulsivo della mancata formale evidenziazione degli oneri per la sicurezza nel contesto dell’offerta economica, poiché esso deve essere letto insieme con l’art. 97, comma 5, lett. c), dello stesso codice, il quale prevede al contrario – e in coerenza con l’art. 69, par. 2, lett. d), della Direttiva 2014/24/UE e con tutto l’impianto della nuova normazione europea – che la stazione appaltante escluda il concorrente solo laddove, in sede di spiegazioni richieste dalla stazione appaltante, detti oneri risultino incongrui.
Il Collegio, pur nella ovvia consapevolezza che sul punto sussistono nella giurisprudenza nazionale orientamenti non univoci (v. ad esempio, nella diversità dei singoli casi, nel senso dell’automatismo escludente questo stesso Cons. St., sez. V, 7 febbraio 2018, n. 518, T.A.R. per la Campania, sede di Napoli, 27 marzo 2018, n. 1952 e, in senso contrario, T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, 20 luglio 2017, n. 8819) e che la stessa Corte di Giustizia, investita della questione interpretativa delle nuove norme della Direttiva 2014/24/UE, ha dichiarato irricevibile la questione sollevata dal Tribunale amministrativo regionale della Basilicata per l’assenza di interessi transfrontalieri rilevanti in quel giudizio (Corte di Giustizia UE, sez. VI, 23 novembre 2017, in C-486/17), ritiene che l’esclusione automatica di una impresa concorrente, nel quadro della nuova legislazione eurounitaria e nazionale, sia illegittima, se l’impresa dimostri, almeno in sede di giustificazioni, che sostanzialmente la sua offerta comprenda gli oneri per la sicurezza e che tali oneri siano congrui, come è avvenuto nel caso in esame ove l’Azienda stessa, al di là della questione formale, mai ha contestato, anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 64, comma 2, c.p.a., che detti oneri nella sostanza non fossero congrui.
E ciò anche a prescindere, nel caso in esame, dalla dibattuta questione della legittimità del soccorso istruttorio, dovendosi comunque osservare che, in ogni caso, non è violato il disposto dell’art. 83, comma 9, del d. lgs. n. 50 del 2016, il quale esclude dal soccorso istruttorio le incompletezze afferenti all’offerta tecnica ed economica, quando la stazione appaltante consenta all’impresa di specificare la consistenza degli oneri per la sicurezza già inclusi (ma non distinti) nel prezzo complessivo dell’offerta, senza ovviamente manipolare o modificare in corso di gara l’offerta stessa in violazione della trasparenza e della parità di trattamento tra i concorrenti.
Una diversa interpretazione della nuova normativa sui contratti pubblici, quale quella seguita dal primo giudice, si porrebbe insomma in contrasto con il quadro del diritto eurounitario, siccome interpretato costantemente dalla Corte di Giustizia UE, laddove, come detto, la Corte ha ribadito, proprio con riferimento agli oneri per la sicurezza, che non è legittimo escludere il concorrente solo per un vizio formale dell’offerta, laddove essa abbia sostanzialmente ricompreso nel prezzo dell’offerta detti oneri, pur senza inizialmente specificarli separatamente in essa, ciò che del resto non è espressamente richiesto a pena di esclusione, come si è detto, nemmeno dal vigente art. 95, comma 10, del d. lgs. n. 50 del 2016″.
