Elvis Cavalleri
Un consigliere comunale, legale rappresentante di una ditta, risulta aggiudicatario di una gara bandita dal Comune ove fu eletto: sussiste conflitto d’interessi ai sensi dell’art. 42 del Codice?
Secondo il Tar Basilicata, Potenza, sez. I, 20 marzo 2018, n. 194 NO, con la precisazione che rimane ovviamente fermo, dopo stipula del contratto di appalto di cui è causa, l’insorgere a carico del Consigliere Comunale della causa di incompatibilità prevista dall’art. 63, comma 1, n. 2, D.Lg.vo n. 267/2000.
“Al riguardo, va rilevato che l’art. 42 D.Lg.vo n. 50/2016, rubricato “Conflitto di interessi”, statuisce:
-al comma 1, l’obbligo delle stazioni appaltanti di “prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse” nello svolgimento dei procedimento di evidenza pubblica, “in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici”;
-al comma 2 che “si ha conflitto di interesse, quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi, che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione”, specificando che “costituiscono situazioni di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione, previste dall’art. 7 DPR n. 62/2013” (cioè dell’art. 7 del Codice di comportamento dei dipendenti pubblici, che sancisce l’obbligo dei dipendenti di astensione “dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività, che possano coinvolgere un interesse proprio ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale ovvero di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente” oppure “in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza”);
-al comma 3, l’obbligo del personale che versa nelle predette ipotesi di “darne comunicazione alla stazione appaltante”;
-al comma 4 che i suddetti obblighi “valgono anche per la fase di esecuzione dei contratti pubblici”;
-ed al comma 5 l’obbligo della stazione appaltante di vigilare sul rispetto delle suddette norme.
Inoltre, va evidenziato che l’art. 80, comma 5, lett. d), del nuovo Codice dei contratti Pubblici ex D.Lg.vo n. 50/2016 ha previsto l’esclusione dalla gara dell’offerente, che si trovi in una situazione di conflitto di interessi ex art. 42 “non diversamente risolvibile”.
Secondo l’orientamento giurisprudenziale, sancito dalla Sentenza C.d.S. Sez. V n. 3415 dell’11.7.2017, di conferma la Sentenza TAR Pescara n. 21 del 9.1.2017 (richiamato dalla Cooperativa ricorrente), le suddette norme in materia di conflitto di interessi, contenute nel citato art. 42 D.Lg.vo n. 50/2016, si applicano non solo ai lavoratori subordinati della stazione appaltante, ma anche ai soggetti esterni che per conto dell’Amministrazione committente hanno curato la predisposizione degli atti di gara, cioè anche ai dirigenti ed agli amministratori di tali soggetti esterni, e la loro violazione non richiede la dimostrazione del vantaggio conseguito, essendo poste a tutela del pericolo astratto e presunto della potenziale lesione dei principi di imparzialità e/o di parità di trattamento nei procedimenti di affidamento di appalti pubblici.
Ma tale condivisibile orientamento giurisprudenziale non può trovare applicazione nella fattispecie in esame, in quanto il Consigliere Comunale, titolare della ditta individuale aggiudicataria, Consigliere Comunale della stazione appaltante, non ha potuto svolgere alcuna funzione nella gestione amministrava delle gare di appalto, spettante esclusivamente, ai sensi dell’art. 107, comma 3, lett. b), D.Lg.vo n. 267/2000 ai Dirigenti comunali, in applicazione del fondamentale principio ex art. 4 D.Lg.vo n. 165/2001 della netta separazione tra la funzione di indirizzo politico-amministrativo, di compente degli organi di governo, e la gestione amministrativa.
Rimane ovviamente fermo, dopo stipula del contratto di appalto di cui è causa, l’insorgere a carico del Consigliere Comunale della causa di incompatibilità prevista dall’art. 63, comma 1, n. 2, D.Lg.vo n. 267/2000″.
