Il RUP compatibile con il ruolo di Presidente della commissione giudicatrice

Il riassunto della disciplina concernente la piena compatibilità del RUP con il ruolo di Presidente della commissione giudicatrice, con analisi dell’implicazione per gli enti locali dell’art. 107 del TUEL.

Il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 77, comma 4, DLGS 50/2016 in quanto il presidente della commissione si è autodesignato presidente della commissione nonostante avesse redatto e sottoscritto il bando disciplinare di gara.

Il Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 14 marzo 2018, n. 227 ritiene il motivo non condivisibile.

“Come noto, la giurisprudenza più recente (cfr., Tar Sardegna, Cagliari, n. 32/2018) ha affermato i seguenti principi :

a). la norma dell’art. 77 prima parte del d.lgs. 50/2016, invocata, sarebbe destinata a valere solo “a regime”, ovvero dopo che sarà stato creato l’Albo dei commissari, che ancora non esiste Fino alla sua istituzione, ai sensi del comma 12, “la commissione continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.

In tal senso, il <cumulo delle funzioni di RUP e di Presidente della commissione di gara> non lederebbe le regole di imparzialità, come ritenuto da costante giurisprudenza, che argomenta in termini di principio, e non con riguardo ad una specifica disciplina delle gare, e quindi si deve ritener condivisibile anche nel vigore della nuova normativa (si vedano C.d.S. sez. V 20 novembre 2015 n°5299 e 26 settembre 2002 n°4938).

b). le disposizioni recate dall’art. 84 del Codice dei contratti pubblici si esprimono in termini antitetici.

L’articolo, in particolare, non enuncia l’incompatibilità dell’incarico di R.U.P. con l’investitura della presidenza delle Commissioni di gara, ma è solo per i commissari diversi dal Presidente che prevede, con il proprio comma 4, un’ampia incompatibilità : “I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.

D’altra parte, la giurisprudenza ha avuto già modo di osservare che non costituisce violazione dei principi di imparzialità e buona amministrazione il cumulo, nella stessa persona, delle funzioni di Presidente della Commissione valutatrice e di responsabile del procedimento, nonché di soggetto aggiudicatore, risultando ciò conforme ai principi sulla responsabilità dei funzionari degli enti locali, come delineati dall’art. 107 del d.lgs. n. 267/2000 (V, 12 novembre 2012, n. 5703; 22 giugno 2010, n. 3890)>>. Analogamente TAR Marche n. 108/2017.

Tutti questi precedenti sarebbero applicabili anche dopo l’entrata in vigore del “correttivo” (D.L.vo 19.4.2017 n. 56 in vigore dal 20.5.2017) che ha abrogato l’art. 77 comma 12 (solo in quanto inutile duplicato dell’art. 216 comma 12, D.L.vo 50/2016 avente il medesimo contenuto).

In conclusione, anche nell’ attuale situazione transitoria di cui all’art. 77, comma 12 (e art. 216 comma 12 ) del D.L.vo 50/2016, dovrebbe trovare applicazione il principio affermato dalla prevalente giurisprudenza, avente portata generale, della cumulabilità/compatibilità della funzione di RUP e di Presidente della Commissione giudicatrice.

c). Inoltre, il Tar Veneto, Sezione I, con sentenza 7 luglio 2017, n. 660 ha affermato il condivisibile principio che la legge non può essere intesa nel senso di disporre un’astratta ed inderogabile incompatibilità tra commissari di gara e ruoli di dirigente/responsabile di servizio e Rup. Al contrario, occorre la “concreta dimostrazione dell’incompatibilità sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al RUP e alla Commissione”.

d). Con Determinazione n. 1007 dell’11 ottobre 2017, ANAC ha aggiornato il testo delle Linee guida n. 3, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni», approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26 ottobre 2016 (Linee Guida Aggiornate al d.lgs. 56 del 19/4/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11 ottobre 2017 in modifica a quelle approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26 ottobre 2016).

Al punto 2.2 è stata eliminata la previsione che ribadiva l’incompatibilità del ruolo di RUP con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice e manteneva ferme le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza, attesa l’innovazione introdotta dal correttivo all’art. 77, comma 4, secondo cui, ferma restando l’incompatibilità tra il ruolo di commissario e lo svolgimento di altre funzioni o incarichi tecnici o amministrativi relativamente al contratto da affidare, la possibilità della nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata “con riferimento alla singola procedura”.

Con conseguente possibile coincidenza.

Inoltre, si condivide in proposito l’osservazione che nei Comuni vi è generale coincidenza tra dirigente dell’ente e presidenza delle commissioni di gara.

Risulta pure in atti che il contenuto essenziale della lex specialis di gara è stato determinato dall’ente locale (cfr., determina dirigenziale n. 38 del 27.1.2017); e il ruolo della CUC è limitato per legge all’espletamento della procedura e non alla definizione degli interessi; peraltro il ricorrente non ha offerto nessuna prova della dedotta incompatibilità”.

Sul tema della presidenza della commissioni di gara a cura dei dirigenti degli enti locali ex art. 107 del Tuel la situazione non è pacifica. Cfr. sul tema questo nostro articolo in cui sono richiamate le pronunce d’interesse.

Il quesito è il seguente: il criterio di specialità per la deroga alla norma generale è fondato sul Codice dei contratti o sul Testo unico degli enti locali?

3 a 1 a favore della specialità di quest’ultimo, soluzione nel periodo transitorio da ritenersi certamente preferibile.