Elvis Cavalleri
Quali sono le conseguenze del mancato ricorso ad una Centrale Unica Committenza, quando un obbligo di legge impone la centralizzazione degli acquisti?
Se vi fosse l’obbligo di immediata impugnazione, come sostiene la sentenza Tar Lazio, Roma, sez. III-quater, 02 marzo 2018, n. 2399, novantanove volte su cento nessuna conseguenza! Del resto quale impresa investirebbe in contributo unificato e spese legali per ottenere una mera riedizione della gara, senza ottener in cambio alcun vantaggio (anzi solo svantaggi) per l’ottenimento del bene della vita?
Ma come vedremo a fine articolo in Toscana la si pensa diversamente…
Nel caso esaminato dal Tar capitolino il ricorrente lamentava la violazione dell’art. 1, commi 548, 549 e 550 della legge n. 208 del 2015 in quanto l’indizione di una simile gara sarebbe stata di competenza della centrale regionale di committenza o di CONSIP (“gli enti del Servizio sanitario nazionale sono tenuti ad approvvigionarsi, relativamente alle categorie merceologiche del settore sanitario, come individuate dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all’articolo 9, comma 3, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, avvalendosi, in via esclusiva, delle centrali regionali di committenza di riferimento, ovvero della Consip SpA”).
“Con i primi quattro motivi di ricorso si contesta la possibilità, in sé, di indire direttamente la suddetta gara ponte da parte dell’intimata azienda ospedaliera. Si lamenta in particolare che un siffatto compito sarebbe spettato alla centrale regionale di committenza e non all’azienda ospedaliera.
Ebbene è noto al riguardo che, per giurisprudenza costante, sussiste l’onere di immediata impugnazione allorché si contesti in radice l’indizione della gara (cfr. T.A.R. L’Aquila, sez. I, 9 marzo 2017, n. 124; T.A.R. Lecce, sez. II, 1° febbraio 2017, n. 185; Cons. Stato, sez. V, 30 dicembre 2015, n. 5862; Corte cost., 22 novembre 2016, n. 245; Cons. Stato, sez. III, 2 maggio 2017, n. 2014).
Tanto premesso si osserva al riguardo che, mentre la gara è stata indetta con deliberazione in data 9 agosto 2016, il ricorso è stato notificato (e poi incardinato davanti al TAR Campania, successivamente dichiaratosi territorialmente non competente) soltanto il successivo 17 aprile 2017: di qui la palese tardività delle prime quattro censure e la conseguente declaratoria di irricevibilità, in parte qua, del presente gravame“.
Come anticipato si segnala tuttavia la presenza di un altro orientamento (Tar Toscana, Firenze, sez. I, 23 maggio 2017, n. 730 – invero interessante pur un ulteriore aspetto di cui si dirà appresso) secondo il quale “pur convenendo con le controparti che i principi di buona fede e leale collaborazione avrebbero reso opportuna l’immediata contestazione del bando di gara sotto il profilo dedotto in causa, resta pur sempre non aggirabile il consolidato principio giurisprudenziale secondo cui l’onere d’immediata impugnazione del bando di gara pubblica è circoscritto al caso della contestazione di clausole escludenti, riguardanti requisiti di partecipazione ex se ostative all’ammissione dell’interessato o, al più, impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, dovendo invece le rimanenti clausole essere ritenute lesive ed impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (tra le più recenti, Cons. Stato sez. IV, 11 ottobre 2016 n. 4180; id., sez. V, 11 ottobre 2016 n. 4184, id., sez. III, 10 agosto 2016 n. 3595)”;
La sentenza del Tar toscano è tuttavia interessante poiché indaga la portata del “periodo transitorio” in ordine agli obblighi di centralizzazione delle committenze per i comuni non capoluogo di provincia.
Ebbene secondo il collegio “al fine di razionalizzare le procedure di spesa attraverso l’applicazione di criteri di qualità, efficienza e professionalizzazione, l’art. 37, co. 4, d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che “se la stazione appaltante è un comune non capoluogo di provincia, fermo restando quanto previsto al comma 1 e al primo periodo del comma 2, procede secondo una delle seguenti modalità: a) ricorrendo a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati; b) mediante unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di committenza, ovvero associandosi o consorziandosi in centrali di committenza nelle forme previste dall’ordinamento; c) ricorrendo alla stazione unica appaltante costituita presso le province, le città metropolitane ovvero gli enti di area vasta ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56”;
– tuttavia, il successivo comma 5, dispone che “Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze, previa intesa in sede di Conferenza unificata, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice… sono individuati gli ambiti territoriali di riferimento in applicazione dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza, e stabiliti i criteri e le modalità per la costituzione delle centrali di committenza in forma di aggregazione di comuni non capoluogo di provincia…”;
– come rilevato dalla controinteressata, tale sistema non è al momento operativo e, comunque, esso potrebbe trovare applicazione ai bandi e gli avvisi pubblicati a decorrere dal 18 luglio 2016 (ossia decorsi sei mesi dal 20 aprile 2016, data di entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici) e quindi non alla procedura di cui si controverte;
– nemmeno risulta operante il sistema di qualificazione dettato dall’art. 38, co. 1, d.lgs. n. 50/2016 secondo cui “Fermo restando quanto stabilito dall’articolo 37 in materia di aggregazione e centralizzazione degli appalti, è istituito presso l’ANAC, che ne assicura la pubblicità, un apposito elenco delle stazioni appaltanti qualificate di cui fanno parte anche le centrali di committenza”;
Per le ragioni sinteticamente illustrate la gara sopra soglia comunitaria bandita autonomamente da un comune non capoluogo di provincia è stata ritenuta legittima.
Di medesimo tenore poi il Tar Sardegna, ordinanza 15 settembre 2017, n. 310, secondo il quale:
“B)L’indizione della gara a livello comunale e non tramite Centrale di committenza non è illegittima in quanto emanata in regime di applicazione di specifica normativa transitoria, in quanto:
-l’art. 216 comma 10 del Codice 50/2016 prevede che “Fino alla data di entrata in vigore del sistema di QUALIFICAZIONE DELLE STAZIONI APPALTANTI di cui all’articolo 38, i requisiti di qualificazione SONO SODDISFATTI MEDIANTE L’ISCRIZIONE ALL’ANAGRAFE di cui all’articolo 33-ter del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221”;
-l’art. 27 della LR n. 24 del 20.10.2016, inoltre, espressamente consente “Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui al primo periodo del comma 5 dell’articolo 37 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 se la stazione appaltante è un comune non capoluogo di provincia non si applica l’articolo 37, comma 4 del decreto legislativo n. 50 del 2016. I REQUISITI DI QUALIFICAZIONE DI TALI STAZIONI APPALTANTI SONO SODDISFATTI ai sensi dell’articolo 216, comma 10, del medesimo decreto legislativo”.
Dunque la stazione comunale appaltante ha espletato la procedura senza ricorrere a forme aggregative (previste all’art. 37 Codice 50/2016) in quanto è iscritta alla suddetta Anagrafe e, come tale , fruisce di disciplina transitoria peculiare.
Sulla base di tale articolato quadro normativo il Collegio ritiene conclusivamente che la procedura indetta dal Comune di Villacidro (capoluogo di Provincia soppressa, ma ancora sorretta da Commissario), risulta essere stata correttamente attivata, in via autonoma, in quanto il soggetto pubblico è titolare di iscrizione all’Anagrafe delle stazioni appaltanti e come tale fruisce della disciplina transitoria regionale e statale”.
