Elvis Cavalleri
Se un concorrente provvede a comprovare il possesso dei requisiti mezzo Posta Elettronica Certificata, e non già tramite il sistema Avcpass come previsto dalla disciplina di gara, deve essere escluso dalla procedura?
Secondo il Tar Lazio, Roma, sez. II-ter, 19 febbraio 2018, n. 1893. Secondo noi, “anche no”! La sentenza è a nostro modesto avviso erronea anche in tema di escussione della garanzia provvisoria!
Si premette che il bando richiedeva, quale modalità per la comprova dei requisiti, l’inserimento dei documenti nel sistema AVCPASS da effettuarsi entro 10 giorni dalla ricezione della comunicazione, pena: l’esclusione del concorrente, l’escussione della cauzione provvisoria e l’adozione degli ulteriori provvedimenti previsti dalla normativa in materia.
L’adempimento era richiesto a tutti gli offerenti, e non al solo aggiudicatario, per la serie siamo masochisti insomma…
La ricorrente sostiene, nella sostanza, che aveva provveduto entro i 10 giorni all’inserimento della richiesta documentazione nel sistema AVCPASS; che, nonostante i tentativi, il sistema impediva di completare l’operazione con la seguente motivazione: “non è possibile fornire le comprove durante la fase di offerta”;
La ricorrente, alla luce dell’impedimento generato dal sistema e la tempistica, al fine di rispettare il termine inviava la documentazione richiesta tramite PEC, allegando la schermata generata dal sistema AVCPASS dal quale emergeva la dicitura di blocco.
La Stazione appaltante ha conseguentemente disposto l’esclusione dalla procedura in oggetto, nonché le conseguenti sanzioni quali l’escussione della cauzione provvisoria e l’adozione degli ulteriori provvedimenti previsti dalla normativa.
Il Tar capitolino “non ravvede motivi per cui discostarsi dai precedenti di questo Tribunale (v. Tar Lazio, sez. II ter, sentenza n. 6366/2017).
La ricorrente non ha completato la procedura di caricamento della documentazione necessaria ai fini della verifica ex art. 81, c. 1 del d.lgs. 50 del 2016 (già artt. 6 bis e 48 del d.lgs n. 163 del 2006) sul sito AVCPass dell’ANAC, come espressamente richiesto dalla legge e dal bando di gara.
Prevede l’art. 81, c. 1 del d.lgs n. 50/2016: “ la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-professionale ed economico e finanziario, per la partecipazione alle procedure disciplinate dal presente codice e per il controllo in fase di esecuzione del contratto della permanenza dei suddetti requisiti, è acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati centralizzata gestita dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, denominata Banca dati nazionale degli operatori economici”
La norma di legge – inequivoca nel suo dettato tassativo, con forza peraltro eterointegrativa del bando – impediva alla Commissione di gara di prendere in considerazione, ai fini del rispetto dei termini di cui all’art. 81 citato, la comunicazione effettuata a mezzo PEC, in quanto modalità non compatibile con quella tassativa prevista dalla norma primaria, dunque da questa categoricamente esclusa e pertanto inaccettabile siccome chiaramente difforme dalle specifiche richieste del bando.
L’avverbio “esclusivamente” usato dal legislatore induce il Collegio a ritenere, seguendo gli ordinari canoni dell’ermeneutica, che altre e diverse modalità di acquisizione della documentazione de qua non possono ritenersi equipollenti, alternative ovvero fungibili, fosse anche in ragione di un ipotetico raggiungimento dello scopo, e che l’eventuale loro uso conduca indefettibilmente alla esclusione dalla gara, vuoi perché dal bando comminata la violazione con la massima sanzione espulsiva, vuoi perché l’omissione si riflette negativamente sul principio della par condicio competitorum, corollario del più generale principio di imparzialità, che non consente alla stazione appaltante di interpretare la clausola di bando, ed a fortiori la norma primaria, nel senso patrocinato dalla ricorrente, ovvero incline ad una lettura sostanziale del rapporto tale da far recedere la violazione ad un profilo viziante meramente formale ed irrilevante.
L’erronea trasmissione della documentazione (recte, l’omessa trasmissione dei documenti tramite l’unico sistema ammesso dal legislatore) si sostanzia, dunque, in una violazione della lex specialis grave, sostanziale ed insanabile.
Il Collegio ritiene che le modalità tassative di trasmissione/acquisizione della documentazione, indicate nell’art. 81, c. 1 del d.lgs n. 50 del 2016, rispondano ad una precisa ratio legis che è volta ad assicurare una verifica informatizzata dei requisiti di partecipazione, evitando, in tal modo, uno stallo del sistema o peggio ancora una regressione alle modalità di verifica cartacea, assicurando al contempo certezza e uniformità di procedure, anche nell’ottica di una auspicata accelerazione dei tempi di conclusione delle gare la cui durata incide notevolmente sul PIL interno.
Ed ecco perché va considerato mero errore formale e non sostanziale, e perché la sanzione espulsiva è assolutamente sproporzionata. Il sistema Avcpass NON consente la verifica automatizzata dei requisiti di capacità tecnica, come avviene invece per i requisiti di ordine generale grazie a cooperazioni operative tra soggetti certificatori. I concorrenti devono infatti caricare nel proprio “fascicolo virtuale” i documenti richiesti, questi da essi stessi prodotti e/o reperiti, per la successiva trasmissione alla stazione appaltante. Ora, che differenza vi è tra siffatta procedura operativa e la trasmissione di una Pec? É il sistema Avcpass stesso che non consente una integrale verifica informatizzata. Si pensi al certificato di ottemperanza alla normativa sulle assunzioni obbligatorie. O ancora al Durc, non ottenibile tramite Avcpass.
Seguendo l’impostazione del Tar, secondo il quale l’avverbio “esclusivamente” non consente forme alternative ed equipollenti per l’adempimento, nessuna gara potrebbe mai vedere un aggiudicatario. E ciò semplicemente poiché l’avverbio “esclusivamente” è in netta contraddizione con l’architettura stessa del sistema Avcpass, che “esclude l’esclusività”, rendendo impossibile l’adempimento!
Ci si è dimenticati poi che i documenti a comprova del requisito erano nel caso di specie in possesso di altre pubbliche amministrazioni, sicché doveva trovare applicazione il combinato disposto degli artt. 40 e 43 del DPR 445/2000? I certificati caricati in avcpass semplicemente non avrebbero potuto essere prodotti agli organi della pubblica amministrazione!
E infine, dove sta l’accelerazione dei tempi di conclusione delle gare? Dove sta la il migliore impatto sul PIL? Speriamo vivamente in un appello!
Una volta appurato il possesso dei requisiti, Avcpass o piccione viaggiatore, il provvedimento espulsivo fondato su aspetti meramente formali cozza con il principio di tassatività delle cause di esclusione.
Del resto, a parti inverse, ovvero in caso di accettazione della Pec a comprova dei requisiti, ai sensi dell’art. 21-octies della l 241/90 non sarebbe da considerarsi annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato…
CON RIFERIMENTO ALL’ESCUSSIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA
“Quanto alle doglianze indirizzate avverso l’applicazione delle c.d. “sanzioni accessorie” alla esclusione, la giurisprudenza è pacifica nell’affermare che: “Nelle gare pubbliche di appalto l’escussione della cauzione provvisoria costituisce conseguenza automatica della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente considerato anche che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, impegnano ad osservare le regole della procedura delle quali hanno piena contezza (art. 75 d.lgs. n. 163/2006, Codice degli appalti 2006) “ (v. ex multis Cons. Stato Sez. V, 13-06-2016, n. 2531 e Ad. Plenaria n. 34 del 2014).
L’Adunanza plenaria, con decisione del 10 dicembre 2014, n. 34 ha, altresì, chiarito che l’escussione della cauzione costituisce una misura autonoma e ulteriore rispetto all’esclusione dalla gara ed alla segnalazione all’Autorità di vigilanza, che si riferisce, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’Amministrazione, a un distinto per quanto connesso rapporto giuridico fra quest’ultima e l’imprenditore.
Il Collegio aderisce all’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale “Dall’esclusione dalla gara … consegue automaticamente l’escussione della cauzione provvisoria, senza che all’uopo possano rilevare gli stati soggettivi del concorrente in ordine alle circostanze che hanno determinato il provvedimento espulsivo, ricollegandosi la detta escussione soltanto alla mancata prova del possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati con la presentazione dell’offerta e al conseguente provvedimento di esclusione” (Consiglio di Stato sez. V, 9 maggio 2017 n. 2529).
Per quanto attiene poi alla segnalazione della esclusione all’Autorità, essa in effetti non comporta l’automatica applicazione della interdizione dalla partecipazione di future gare, essendo rimesso a tale Autorità il compito di valutare — previa apertura di un procedimento ad hoc in contraddittorio con l’interessato – il dolo o la colpa caratterizzanti la condotta (in questo caso omissiva) posta in essere da parte del concorrente escluso dalla gara”.
Tutta la giurisprudenza citata si riferisce al vecchio corpus normativo di cui al d.lvo 163/2006.
Sul punto si condivide invece la sentenza del medesimo Tar, n. 4480/2017, sebbene di diversa sezione, secondo il quale con il nuovo Codice “il presupposto dell’escussione della cauzione provvisoria non può ormai che essere individuato in un rifiuto immotivato ovvero colpevole del partecipante di addivenire alla conclusione del contratto“.
Ma se non vi è ancora stata l’aggiudicazione come può esservi un fatto riconducibile all’affidatario che abbia determinato la mancata sottoscrizione del contratto? Presupposto del resto espressamente richiesto dall’art. 93, c. 6 del Codice, ai fini di una legittima escussione della garanzia…
