Elvis Cavalleri
Gara telematica su piattaforma Sintel: Il bando prevedeva il caricamento di documenti firmati digitalmente, da firmarsi previa conversione degli stessi in formato .pdf. Il caricamento di un documento in formato .doc (word) firmato digitalmente è da ritenersi egualmente valido, o invece è idoneo a determinare legittima causa di esclusione?
Secondo il Tar Lombardia, Milano, sez. I, 12 febbraio 2018, n. 412 è legittima l’esclusione, anche se, come si cercherà di dimostrare, le motivazioni lasciano il tempo che trovano poiché di fatto non sciolgono il nocciolo della questione, la quale meritava sicuramente approfondimenti maggiori.
“Le prescrizioni della lex specialis erano molto chiare e la mancata apertura dei files sarebbe stata provocata esclusivamente dall’errore della ricorrente nella scelta del formato dei files, disponendo legittimamente il seggio di gara, almeno in seduta pubblica, di un lettore che non avrebbe permesso la lettura dei files .doc, ma solo di quelli in formato .pdf richiesto dalla lex specialis di gara proprio per conferire certezza di immodificabilità – ovvero d’integrità – della documentazione prodotta.
Il collegio osserva anzitutto che la lettera d’invito, all’art. 10, precisava che: “prima dell’invio, tutti i file che compongono la Documentazione Amministrativa e che non siano già originariamente in formato pdf, devono essere convertiti in formato pdf” e che, ai sensi dell’art. 11.1.2: “Ciascun documento dovrà essere caricato in formato pdf,
Ebbene, in seguito all’effettuazione dell’istruttoria da parte di questa sezione è emerso – che la domanda era stata presentata dall’istante in formato .doc, seppure con la firma digitale valida in formato CADES (in tale formato il documento firmato e il file con la firma digitale vengono inseriti insieme in una busta, ovviamente essa pure digitale), e che, quindi, l’amministrazione, per verificare tale firma e visualizzare la domanda, avrebbe dovuto utilizzare un programma che non aveva a disposizione al momento della seduta di gara”.
Né può affermarsi che SA fosse tenuta ad avere a disposizione, al momento dell’apertura delle offerte, un tale software (e non è in discussione che ve ne siano svariati, alcuni freeware, ovvero liberamente scaricabili, come osserva il perito di parte ricorrente), essendo prescritto dalla legge di gara che i documenti dovevano essere obbligatoriamente presentati in formato .pdf“.
A nostro avviso invece è fondamentale il fatto che vi siano svariati software freeware per la lettura del documento presentato dalla ditta esclusa, disponibili in forma gratuita, facilmente accessibili, si da far ritenere l’onere a carico della stazione appaltante di accedere al documento di carattere “elementare”.
“Per rendere evidente la situazione in cui si è trovata la commissione di gara, il collegio ritiene di ricorrere ad un esempio concreto: se la documentazione fosse stata presentata in una lingua straniera non conosciuta dai membri della commissione, per leggerla si sarebbe dovuti ricorrere all’ausilio di una traduzione, ma di certo la stazione appaltante non sarebbe stata tenuta a fare ciò e avrebbe legittimamente proceduto all’esclusione dell’offerta dalla gara, di contenuto e di provenienza incomprensibile“.
Tale assunto non merita condivisione. Anzitutto l’indicazione della lingua in cui le offerte devono essere presentate è previsione necessaria del bando, tipizzata dall’art. 71 e dall’Allegato XIV recante “Informazioni che devono figurare negli avvisi e nei bandi nei settori ordinari e speciali”.
Ma soprattutto l’attività di traduzione si estrinseca come attività intellettuale di trasformazione del contenuto del documento. L’apertura del documento in diverso formato si configura invece come diversa forma di riproduzione (da intendersi come mera apertura in consultazione) dello stesso medesimo documento.
“In conclusione, la situazione verificatasi non ricade nell’ambito di cui al ripetuto art. 83, IX comma, poiché l’utilizzo di un file con estensione e formato diverso da quello prescritto non può, almeno ordinariamente, considerarsi relativo a un “elemento formale della domanda”, quanto, invece, ad un elemento intrinseco ed essenziale della stessa: e ciò a prescindere dal tema dell’integrità ed inalterabilità dei files .doc in corso di gara, pur sottoscritti con firma CADES (su cui ultra)”.
E invece quest’ultimo inciso avrebbe dovuto essere dirimente ai fini della decisione.
Delle due l’una:
- o il documento informatico non possiede i requisiti previsti dal CAD, e pertanto deve essere considerato invalido, e quindi inesistente, allora si giungendo ad una legittima esclusione;
- o il documento informatico è invece valido, e quindi la sanzione espulsiva è da ritenersi abnorme, meramente formale, ed in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione. Non può certo essere l’indisponibilità di un “lettore” la motivazione legittimante l’espulsione.
Su questo aspetto di particolare tecnicismo ci si riserva un approfondimento.
“Il collegio richiama, sul punto, la costante giurisprudenza amministrativa, per la quale: “La gestione interamente informatizzata della procedura ben può implicare l’esclusione dalla gara della domanda che risulti illeggibile per un guasto non dei comandi di trasmissione, ma dell’originazione del relativo file, tanto più se la concorrente non abbia neppure allegato che il mancato caricamento sul sistema Sintel dei documenti digitali previsti sia dipeso dal mancato funzionamento del sistema Sintel” (TAR Lombardia, sez. IV, 22 dicembre 2017, n. 2475), e “La gestione interamente informatizzata della procedura di gara ben può implicare l’esclusione dalla gara della domanda che risulti illeggibile per un guasto non dei comandi di trasmissione ma dell’originale del relativo file” (Cons. Stato, sez. III, 2 luglio 2014, n. 3329)”.
La giurisprudenza richiamata è assolutamente inconferente. Non si tratta affatto di un errore di trasmissione, o di un guasto nell’originazione del file! Si tratta di scarsa alfabetizzazione informatica del seggio di gara in presenza di un file assolutamente leggibile (fermo restando quanto sopra detto in ordine alla validità del documento).
“In conclusione, la stazione appaltante, nella fattispecie in questione, non avrebbe potuto applicare l’istituto del soccorso istruttorio, atteso che, altrimenti, avrebbe violato la par condicio tra i partecipanti alla gara, permettendo, sostanzialmente, la nuova presentazione della domanda oltre i termini stabiliti dalla lex specialis di gara“.
Anche qui ci sarebbe da discutere. La trasmissione di un nuovo documento in formato pdf non avrebbe certamente determinato la nuova presentazione della domanda oltre i termini, poiché il file .doc firmato digitalmente originariamente inviato avrebbe potuto successivamente essere comparato con quello in formato pdf ai fini dell’accertamento dell’identicità, permanendo la sottoscrizione digitale (e i codici hash della piattaforma Sintel) a fornir prova della volontà negoziale del concorrente, estrinsecatasi certamente in data antecedente ai termini previsti (Il tutto, ribadiamo ancora, fermo restando quanto sopra detto in ordine alla validità del documento).
Per la serie: “vogliamo andare nello spazio con un piede nel Mesozoico”, parte seconda.
Qui è disponibile invece la parte prima…
