Vincoli di partecipazione e di aggiudicazione: la parola alla CGUE

Come noto, il Consiglio di Stato (sezione V, ordinanza 12 agosto 2024, n. 7112) ha deferito all’Adunanza plenaria il contrasto circa l’espansione o meno del vincolo di partecipazione e del vincolo di aggiudicazione previsti nella legge di gara oltre l’operatore economico offerente (i.e. gruppo societario), nel caso in cui la medesima legge di gara non rechi una specifica indicazione in tal senso, formulando i seguenti quesiti:

1. se il vincolo di partecipazione e il vincolo di aggiudicazione previsti nella legge di gara si espandono oltre l’operatore economico offerente, nel caso in cui la medesima legge di gara non rechi una specifica indicazione in tal senso;
2. nel caso di risposta positiva al suddetto quesito, quale sia il parametro di riferimento di detta espansione soggettiva, quali indici debbano essere considerati al fine di valutarne l’integrazione e quale criterio debba essere utilizzato per individuare le offerte da escludere in quanto in soprannumero.

Come parimenti noto, nel deferire la questione all’Adunanza plenaria, la V sezione era giunta alla conclusione della necessità che l’Amministrazione valuti l’opportunità dell’estensione soggettiva del vincolo in relazione alle caratteristiche della specifica gara, espliciti la scelta compiuta e stabilisca il perimetro dell’estensione soggettiva, organizzando la procedura e imponendo agli operatori interessati il rispetto degli eventuali oneri aggiuntivi, necessari per assicurarne il rispetto, oltre che stabilendo il criterio per individuare le offerte in soprannumero.

La conclusione che se ne trae è che in assenza di previsioni espresse nel bando di gara i limiti non potrebbero essere applicati a livello di gruppo societario.

L’Adunanza plenaria, con ordinanza resa in data odierna (n. 11/2024), ha ritenuto di non poter sciogliere i quesiti posti, giacché dubita di una siffatta conclusione, che può “risentire di una visione parziale del diritto dell’Unione europea: (…) Dovrebbe pertanto essere la scelta di non applicare il limite di partecipazione a livello di gruppo societario, quando essa conduca – come nel caso di specie – a consentire ad un solo gruppo di concorrere per 32 dei 34 lotti totali, per un valore complessivo superiore al 99% di quello complessivo della gara, e così avvalersi in massimo grado della sua posizione di forza economica per vanificare la finalità della suddivisione in lotti e del limite di partecipazione per essi previsto (pari a 13 lotti e al 40% del valore della gara, come sopra esposto)”.

Secondo il Collegio “La composizione del mercato di riferimento di un contratto pubblici di lavori, servizi e forniture costituisce del resto uno degli elementi che in una prospettiva di buona amministrazione e di efficienza della spesa pubblica dovrebbe sempre orientare le scelte della stazione appaltante nella definizione delle regole di gara.

La partecipazione in massa di imprese facenti parte del medesimo gruppo societario potrebbe quindi vanificare, o eludere, i limiti previsti dalla stazione appaltante nel bando di gara, sulla base del formale riferimento al «concorrente» o (come previsto dalla legge) di «offerente», senza alcuna possibilità di un’estensione su base soggettiva al gruppo di cui questo fa parte.

Pertanto, ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, previa riunione dei giudizi deferiti ex art. 99, comma 1, cod. proc. amm. a questa Adunanza plenaria, vanno rimesse alla Corte di giustizia dell’Unione europea le seguenti questioni pregiudiziali:

I) se il diritto dell’Unione europea, ed in particolare l’art. 2, par. 1, n. 10), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 (sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE), che definisce l’«operatore economico», in relazione ai considerando 1 e 2 della medesima direttiva, può essere interpretato in senso estensivo al gruppo societario di cui fa parte;

II) se il diritto dell’Unione europea, ed in particolare l’art. 46 della direttiva 2014/24/UE, relativa alla suddivisione della gara in lotti, che facoltizza le amministrazioni aggiudicatrici a suddividere la gara in lotti (par 1), a limitare la presentazione delle offerte «per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti» (par. 2), e a indicare «il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente» (par. 2, comma 1), possa essere applicato dando rilievo al gruppo societario di cui fa parte l’offerente;

III) se il diritto dell’Unione europea, ed in particolare i principi generali di certezza e proporzionalità, ostino ad un’esclusione dalla gara in via automatica di un offerente facente parte di un gruppo societario che in una gara suddivisa in lotti ha partecipato e presentato offerte attraverso le proprie partecipate in misura superiore ai limiti di partecipazione e di aggiudicazione previsti dal bando di gara”.

La questione, sebbene riferita al previgente Codice, è di perdurante attualità anche nell’ambito di quello nuovo.