Illegittima mancata suddivisione in lotti – Senza adeguata motivazione non vi è scampo

L’Azienda Sanitaria Provinciale bandiva una procedura di gara suddivisa in quattro lotti, con l’importo complessivo di 114.714.428,28 euro ed una durata di 48 mesi. Due di questi lotti avevano valore stimato particolarmente elevato, pari a € 54.355.369,30 il primo e € 56.782.774,69 il secondo.

Conseguentemente i requisiti di partecipazione per i due suddetti lotti erano particolarmente gravosi, e nel particolare quello relativo alla capacità economico-finanziaria, il quale prevedeva un fatturato complessivo globale d’impresa medio annuo, al netto dell’IVA, non inferiore al valore annuo del lotto a cui si intendeva partecipare (€ 13.588.842,33 il primo e € 14.195.693,67 il secondo), nonché un fatturato specifico medio annuo non inferiore a 0,25 volte il valore annuo del lotto medesimo (€ 3.397.210,58 il primo e € 3.548.923,42 il secondo).

Una piccola impresa (ovvero un’impresa con meno di 50 occupati e un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 10 milioni di euro) ha impugnato gli atti di indizione della procedura aperta lamentando la violazione dell’art. 51 del d.lgs. 50/2016, il quale recita: “nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, (…), al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera ggggg), in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture (…). Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese.”.

Il Tar Sicilia, Palermo, Sez. II, 11/10/2017, n. 2338 accoglie il ricorso ed annulla i provvedimenti impugnati con le seguenti motivazioni:

1. “pur essendo congrui i requisiti di capacità economico-finanziaria richiesti (…) di fatto viene esclusa la possibilità di partecipazione in forma singola, quanto meno da parte delle microimprese e delle piccole imprese, qual è la ricorrente”
2. “se è vero che il ricorso agli istituti dell’avvalimento e del raggruppamento temporaneo di imprese costituisce lo strumento volto ad agevolare la partecipazione del maggior numero di imprese alle gare e l’accesso al mercato degli appalti pubblici delle micro, piccole e medie imprese, allo stesso tempo esso richiede anche una preventiva verifica di seria ed effettiva volontà di ciascuna impresa in ordine al ricorso a tali istituti, di talché non può divenire un obbligo per la micro, piccola o media impresa che voglia comunque partecipare alla gara in forma singola e che, in mancanza di una concorde volontà di altre imprese, verrebbe automaticamente esclusa dalla gara stessa (v. in tal senso T.a.r. Lazio – Roma, sez. II, 30 agosto 2016, n. 9441, confermata dal Consiglio di Stato, sez. V, 6 marzo 2017, n. 1038 e T.a.r. Lazio – Roma, sez. II, 26 gennaio 2017, n. 1345). D’altra parte, i costi dell’offerta in caso di ricorso all’avvalimento o al raggruppamento temporaneo di imprese sono più alti”.

• “la scelta di non suddividere in lotti “negli atti di gara non risulta assistita da alcuna specifica e congruente motivazione in ordine alle ragioni che non consentono di suddividere l’appalto in lotti funzionali minori, idonei a consentire la partecipazione, in forma diretta ed autonoma, delle micro, piccole e medie imprese” con conseguente violazione del “principio di concorrenzialità delle gare pubbliche, che ha il suo elemento cardine nel principio di massima partecipazione delle imprese in possesso dei requisiti richiesti, imprese che devono avere il diritto di scegliere se partecipare in forma singola ovvero se ricorrere agli istituti dell’avvalimento o del raggruppamento temporaneo”.

Del resto l’art. 51 del Codice prevede espressamente che “le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica” sicché, in assenza di detta motivazione, che avrebbe dovuto essere nel caso di specie quanto più puntuale e rigorosa in considerazione del significativo valore stimato dell’appalto, non può che derivare l’illogicità dell’accorpamento in macro-lotti operato dalla stazione appaltante. Il valore di ciascuno di essi non era infatti tale da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese, come invece a chiare lettere richiesto dalla norma.