Elvis Cavalleri
Se il disciplinare è silente sul punto, è da ritenersi ragionevole la concessione di n. 5 giorni per l’integrazione documentale nell’ambito del soccorso istruttorio?
Ecco come la pensa il Tar Campania, Napoli, sez. VIII, 08 maggio 2018, n. 3067.
La sentenza è interessante anche perché analizza l’ammissibilità di interpretazioni estensive rispetto alle scadenze che cadono in giorno festivo, ai sensi degli artt. 2963 c.c. e 155, comma 4, c.p.c.).
“Il Collegio deve innanzitutto rilevare che, come prospettato da parte ricorrente, il disciplinare di gara, a fine pag. 9, si limita a prevedere: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del D.lgs. 50/2016”.
Ed invero se, come sostenuto da parte ricorrente, è facoltà della Stazione appaltante ridurre il termine entro il quale devono essere prodotti i documenti oggetto di soccorso istruttorio, tale facoltà, in ossequio al principio del favor partecipationis, deve essere esercitata in modo ragionevole e congruo, ovvero senza ingiustificatamente aggravare gli adempimenti del concorrente.
Al riguardo la condivisibile giurisprudenza ha ritenuto, proprio alla luce del disposto dell’art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016, applicato dalla stazione appaltante nel caso di specie, che nel rapporto sempre esistente in materia di contratti pubblici fra principio di massima partecipazione e par condicio è ormai il primo a essere considerato prevalente (T.A.R. Roma, (Lazio), sez. III, 6 novembre 2017, n. 11031). Occorre infatti ricordare che, nell’espletamento delle procedure di gara, la stazione appaltante deve sempre ispirarsi al criterio della massima partecipazione, evitando interpretazioni eccessivamente restrittive e formalistiche, quindi ostative alla partecipazione ed in contrasto con la regola legislativa della tassatività delle cause di esclusione (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 23 dicembre 2017, n. 2476).
Rilevato quanto sopra, deve ritenersi che il termine di cinque giorni, concesso alla parte ricorrente “ai sensi di quanto disposto dall’art. 83, comma 9, del D.lgs. 50/2016” al fine di consentire la produzione della documentazione integrativa richiesta con la nota del 5 gennaio 2018, inferiore a quello massimo di dieci giorni stabilito dalla suddetta disposizione normativa e non previsto dal disciplinare di gara, né giustificato da particolari emergenze, sia illegittimo per violazione del principio di massima partecipazione e per manifesta irragionevolezza, alla luce della integrazione richiesta, e tenuto conto altresì che il dies quo e quello successivo erano giorni festivi, sì da ridursi in modo significativo e gravoso lo spazio di tempo concesso alla ditta per completare le formalità richieste“.
La conclusione suscita perplessità. La concessione di 5 giorni per integrare la erronea predisposizione del PASSOE da parte della ditta ausiliaria, la mancata produzione di una copia conforme della certificazione ISO 9001 e la mancata specificazione dello stato del giudizio con il quale la ricorrente aveva impugnato un precedente provvedimento di risoluzione contrattuale, pare tempistica assolutamente congrua, e affatto manifestamente irragionevole come sostenuto dal Tar. Del resto l’art. 83 si limita prescrivere che la stazione appaltante assegni al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, per la regolarizzazione. È evidentemente lasciata discrezionalità alla stazione appaltante nella fissazione di un termine, nei limiti della ragionevolezza d’intende. Priva di pregio è la considerazione secondo la quale il bando dovrebbe già fissare a monte detto termine. Nessuna norma lo impone. E nemmeno il bando tipo ANAC lo prevede. E ciò è da ritenersi ragionevole, poiché la fissazione del termine non può essere fissato in astratto, poiché variabile direttamente proporzionale alla gravosità dell’integrazione documentale richiesta.
Vedremo se giungerà dinnanzi al Consiglio di Stato la vicenda…
